Del concepto del grupo de Sociedades del artículo 42 del Código de Comercio

Son muchas las ocasiones en las que nos encontramos a nivel mercantil ante la terminología “grupo de sociedades”. Este concepto aparece en repetidas ocasiones a nivel contractual, y también en la propia Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), entre las cuales podríamos destacar las siguientes:

  • La consideración de personas vinculadas a los administradores, las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios – artículo 231 LSC.

  • La sujeción a la aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo por la Junta General o el Consejo (operaciones intragrupo – artículo 231 bis)

  • Ciertas obligaciones adicionales para los grupos de sociedades en cuanto a la confección de la memoria anual y el depósito de las cuentas anuales y su régimen sancionados (artículos 260 y 283 LSC)

  • La transmisión de las participaciones sociales en las sociedades limitadas (“SL”), ya que, salvo disposición contraria en los Estatutos Sociales de la Sociedad, la transmisión en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente es libre por actos inter vivos (artículo 107 LSC).

  • La adquisición derivativa realizada por la SL, constituyendo negocios prohibidos el (1) aceptar en garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca (2) anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo – artículo 143 LSC.

  • La no necesidad de acuerdo de la Junta General en las SL para realizar concesión de créditos y garantías a socios y administradores a favor de sociedad perteneciente al mismo grupo – artículo 162 LSC.

  • A propósito de la prohibición de asistencia financiera, en relación a la sociedad anónima (“S.A.”) cuyo fin sea la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero, a excepción a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propiedad sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo – artículo 150 LSC.

  • Cuando se menciona la posibilidad de designar estatutariamente la limitación de número máximo de votos que puede emitir las sociedades anónimas pertenecientes a un mismo grupo, entre otros – artículo 188.3 LSC.

  • Con respecto a sociedades cotizadas, en relación a las cláusulas estatutarias limitativas del derecho de voto, que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, ya que las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando, tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado – artículo 527 LSC.

No obstante lo anterior, no encontramos en este cuerpo legislativo, una definición exacta de lo que constituye grupo de empresas. Para ello nos tenemos que remitir al Código de Comercio, así como a la jurisprudencia, que desde hace años ha venido aclarando su ámbito aplicativo y las responsabilidades que de él derivan, constituyendo un tema de mayor interés.

En este sentido, el Código de Comercio en su artículo 42.1, al hablar de la presentación de las cuentas de los grupos de sociedades, nos da una definición del ámbito de aplicación del concepto “Grupo de sociedades”:

Art. 42.

[…] Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

  1. Posea la mayoría de los derechos de voto.

  2. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

  3. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

  4. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.”

Si bien existe esta definición en el cuerpo legal mencionado, lo cierto es que su aplicación práctica ha venido suscitando serias dudas, por lo que la jurisprudencia ha debido de ir perfilando los elementos necesarios para la constitución del concepto de grupo de sociedades y la responsabilidad derivada del mismo, en su búsqueda de mecanismos para la defensa de los derechos de acreedores y de los trabajadores, a falta de una completa regulación legal suficientemente clara.

Actualmente, el Tribunal Supremo ha analizado el concepto y aplicado la definición de grupo empresarial utilizada en procedimientos concursales para la aplicación en el Sector Público. Así, el Tribunal Supremo consideró que puede haber grupo “aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil” – Sentencia del Tribunal Supremo (“STS”) de 22 de noviembre de 2022, Núm 798/2022, de conformidad a las interpretaciones de STS de 15 de marzo de 2017, nº 190/2017, STS de 2 de marzo de 2021 nº 113/2021; por ello se entenderá como grupo cuando “haya varias personas físicas que tengan la mayoría del capital social, y en consecuencia, del poder político y que, al estar vinculadas entre sí, se pueda predicar de ellas el control de las distintas sociedades, pues ninguna de estas es dominante de las demás”.

Además, según la jurisprudencia, hemos podido advertir distintas corrientes en cuanto a la extensión de responsabilidades a las empresas del grupo:

Por un lado, tenemos sentencias que requieren, no sólo la necesidad existencia de dominio o insolvencia por parte de la sociedad deudora, sino que esta posición de dominio se haya ejercido de forma abusiva, en fraude de ley o de acreedores (SAP Bilbao, de 24 de mayo 2002; SAP Alicante, de 23 de enero 2003).

Por otro lado, existen sentencias más predispuestas a establecer una responsabilidad extensa, que contagiaría a la sociedad dominante cuando “pueda entenderse que ha existido una vinculación más o menos explícita de la misma como garante, o bien cuando con sus propios actos ha creado una apariencia generadora de confianza para los terceros que contratan con las sociedades filiales” (STS de 3 de junio 2002).

A propósito de la responsabilidad del Grupo, a nivel laboral os remitimos a nuestro Post: ¿Cuándo se considera grupo de empresas a nivel laboral? | José Luis Valverde – Socio del Área Laboral | Devesa y Calvo

En vistas a lo anterior, podemos concluir que las cuestiones sobre la cabida de un supuesto de hecho en la definición de grupo de sociedades, necesita de un análisis individual y actual al momento, mientras la jurisprudencia se sigue desarrollando y hasta que pueda alcanzarse una definición más amplia y casuística que pueda evitar confusiones en la práctica mercantil.

Ana Karín Mengotti

Letrada Área Legal en Devesa y Calvo Abogados

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