¿Qué es una carta de intenciones en una operación mercantil?
En operaciones mercantiles complejas, es práctica común – y altamente recomendable desde Devesa – proceder a la firma de una carta de intenciones como paso previo a la entrada de una sociedad en el capital social de otra (ya sea por compraventa de participaciones, préstamos convertibles, ampliación de capital, entre otros).
La carta de intenciones, también conocida como Letter of Intent (LOI), Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding o MOU) o Term Sheet, es un documento en el que las partes reflejan los principales compromisos alcanzados y las condiciones necesarias para cerrar la operación. También permite estructurar de forma ordenada el proceso de negociación, anticipando los principales hitos y evitando malentendidos futuros.
Aunque no está regulada en el Derecho español – al tratarse de una figura de origen anglosajón -, sus efectos pueden ser vinculantes o no según cómo se redacte.
Por su naturaleza, no debería tener efectos vinculantes, salvo en aspectos como la confidencialidad, exclusividad, ley aplicable y jurisdicción. No obstante, tampoco debe permitir modificar términos ya negociados sin causa justificada, ya que su firma implica costes importantes, como el de la due diligence.
Importancia de la due diligence en la carta de intenciones
Para que el comprador o inversor pueda decidir si llevar a cabo la operación, es imprescindible realizar una due diligence, o auditoría legal, financiera, fiscal y laboral de la empresa objeto de la transacción.
Este análisis permite conocer la estructura societaria, la situación contractual, laboral, económica y fiscal, así como posibles litigios. Su objetivo es identificar riesgos y contingencias que puedan afectar al inversor.
Es clave que en la carta de intenciones se indique que solo si la due diligence resulta satisfactoria se formalizará el negocio proyectado. Además, en función de los resultados, se podrán incluir ajustes en el precio.
También es necesario establecer la obligación de colaboración por parte de la empresa revisada, para garantizar que proporcione toda la información necesaria. En algunos casos, se incluye un cronograma con fechas límite para la entrega de documentos clave.
Cláusula de confidencialidad en la carta de intenciones
Para poder revisar documentación confidencial, la carta de intenciones debe incluir un pacto de confidencialidad que obligue a la parte receptora a guardar reserva y a utilizar la información únicamente para completar la due diligence.
Este pacto debe tener carácter vinculante, mantenerse vigente aunque la operación no se materialice y prever indemnización por daños y perjuicios en caso de incumplimiento.
Pacto de exclusividad en operaciones mercantiles
Dado el tiempo requerido para realizar la revisión, se recomienda incluir en la carta de intenciones un periodo de exclusividad —normalmente entre 60 y 90 días— en el que las partes se comprometan a no negociar con terceros.
Este pacto también será vinculante y su incumplimiento dará lugar a la correspondiente indemnización.
Incluir un pacto de socios en la carta de intenciones
Es aconsejable reflejar que, tras el cierre de la operación, las partes firmarán un pacto de socios. Este debe contener acuerdos sobre:
- Mayorías en junta y consejo.
- Nombramiento de consejeros.
- Derechos de acompañamiento y arrastre, entre otros.
Protección del personal clave en la operación
Cuando sea fundamental garantizar la permanencia de determinados perfiles estratégicos, se debe incluir en la carta de intenciones una cláusula relativa al personal clave.
Esta cláusula obligará a dichos empleados a firmar pactos de permanencia y no competencia antes del acuerdo definitivo de compraventa o inversión.
Ley y jurisdicción aplicables
Por último, la carta de intenciones debe establecer la ley y la jurisdicción aplicables, lo cual es especialmente relevante si una de las empresas involucradas es extranjera. Esta cláusula será vinculante.
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