Cómo garantizar el control del Estado en las empresas privatizadas
El control del Estado en las empresas privatizadas
Cuando el Estado decide deshacerse de sus participaciones y dejarlas —total o parcialmente— en manos privadas, surge la preocupación por el control del Estado en aquellas empresas que prestan servicios de interés público. En estos casos, no existe garantía de que dichos servicios estén suficientemente protegidos sin algún mecanismo de supervisión estatal.
Por esta razón, varios Estados que privatizaron sus empresas públicas (energía, gas, telecomunicaciones, electricidad, compañías aéreas, mensajería, etc.) se apresuraron a prever, en sus respectivas legislaciones, instrumentos de control que les otorgaran prerrogativas especiales, limitando la autonomía privada y garantizando cierta influencia en la gestión de estas empresas recién privatizadas.
Este es el origen de las llamadas «Acciones de Oro» o, en su denominación española, «Acciones Especiales».
Este tipo de mecanismos surgió especialmente en la década de los 90, coincidiendo con las grandes oleadas de privatizaciones en Europa. Su finalidad era encontrar un equilibrio entre la liberalización económica y la protección de los intereses estratégicos del Estado, evitando que sectores clave (como la energía o las telecomunicaciones) quedaran totalmente fuera de su control. En este contexto, las acciones de oro se convirtieron en una herramienta intermedia entre la propiedad pública total y la privatización completa.
Naturaleza y función del control del Estado en las «Acciones de Oro»
Aunque, por su nombre, suele entenderse que el concepto incluye necesariamente la titularidad de una acción de la empresa, hay que precisar que las acciones de oro son derechos especiales sobre las acciones que no implican necesariamente la titularidad real de las mismas.
Otorgan, sin embargo, a sus titulares un importante poder de control en la empresa mediante el reconocimiento de determinadas facultades restrictivas.
Ejemplos de estas facultades:
- Sometimiento de las decisiones a autorización previa.
- Derecho de veto.
- Participación en el nombramiento de los miembros de los órganos de administración.
El hecho de que la legislación estatal reconozca este derecho a favor de las administraciones no implica la obligatoriedad de su uso. De hecho, su simple existencia actúa como mecanismo disuasorio, suficiente para desalentar la adopción de determinadas decisiones empresariales.
Posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
En relación al control del Estado y siguiendo el criterio de la Comisión Europea, la jurisprudencia del TJUE ha establecido que cada Estado miembro es libre de privatizar o nacionalizar sus empresas, siempre que no se infrinjan las disposiciones del Reglamento europeo.
En este sentido, los principios de libertad de establecimiento (artículo 49 del TFUE) y de circulación de capitales(artículo 63 del TFUE) son especialmente relevantes, ya que pueden verse afectados por el uso de estas prerrogativas.
Así, en el ámbito de la UE, cualquier límite que dificulte la participación extranjera en las empresas privatizadas se considerará ilegal, como ocurrió con las Azioni d’Oro que el Estado italiano mantuvo en la empresa privatizada Azienda Elettrica Milanese (STJUE de 6 de diciembre, asuntos C-463/04 y C-464/04), o como sucedió también con la derogación de la Ley de Privatizaciones española de 1995.
Esto significa que el uso de las Golden Shares por parte de los gobiernos para controlar empresas privatizadas será siempre:
a) Excepcional.
b) Basado en el interés general (no discriminatorio, sustentado en criterios objetivos y adecuado para alcanzar los objetivos deseados).
c) Conforme a las normas imperativas del TUE y del TFUE.
Como se puede observar, aunque no se prohíbe el uso de la Golden Share estatal, la jurisprudencia del TJUE ha supuesto un recorte drástico de estos poderes de control sobre las empresas que fueron públicas en el pasado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el establecimiento de una Golden Share puede conllevar perjuicios significativos para la empresa y sus accionistas, al restringir la libertad de decisión en los ámbitos afectados.
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