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El contrato de compraventa de acciones o participaciones (Share Purchase Agreement)
El proceso de adquisición de empresas consta de diversas fases, desde la fase preparatoria de la operación, hasta la due diligence. Una vez finaliza la due diligence, la cual ha permitido obtener conocimiento sobre el estado de la sociedad que se pretende adquirir, es necesario firmar un contrato de compraventa de acciones o participaciones, también denominado “Share Purchase Agreement” (SPA). En este contrato se establecerán los términos y condiciones en los que se realizará la adquisición de la sociedad.
Importancia del Share Purchase Agreement o SPA
La importancia de realizar un SPA donde se regulen todos esos términos y condiciones radica en la falta de regulación en nuestro ordenamiento jurídico para este tipo de operaciones.
Al no existir una regulación específica, las partes tienen que pactar los términos y condiciones haciendo valer el derecho de libertad contractual recogido en el artículo 1255 del Código Civil donde se establece que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.”
Estructura y cláusulas más relevantes del Share Purchase Agreement o SPA:
I. Forma y validez
Aunque según el artículo 51 del Código de Comercio “Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos.”, en la práctica, y dada la importancia de este tipo de contrato, es necesario que se realice por escrito y, además, se eleve en documento público para mayor seguridad jurídica.
II. Índice
Un SPA contiene una gran cantidad de cláusulas y anexos, al ser un documento donde se negocia cada término y condición, es importante establecer un índice con el fin de ubicar las cláusulas y facilitar la lectura de este.
III. Las partes intervinientes
Deben identificarse al/los vendedor/res y comprador/res, asegurando que estos tienen capacidad para llevar a cabo el contrato.
Asimismo, en el caso de que existan garantes o terceros que tenga que otorgar su consentimiento o renunciar a algún derecho, es importante que estos aparezcan como partes intervinientes con el fin de aceptar los términos y condiciones que les correspondan.
IV. Definiciones
Es importante establecer al principio del contrato un apartado de definiciones para aclarar los términos más usados en el contrato. Estas definiciones evitan ambigüedades y previenen interpretar los términos de manera diferente a la deseada aportando así protección jurídica y claridad al contrato.
V. Expositivo
En este apartado se van a recoger todos los antecedentes del contrato. Es necesario incluir todas las afirmaciones, hechos o circunstancias, ya que que se asume que todo lo que se incluye en el expositivo se considera cierto y veraz.
VI. Objeto del contrato
El objeto del contrato puede ser tanto los activos, en caso de adquirir solamente estos, como las acciones o participaciones. Es importante establecer y tener en cuenta el objeto a la hora de realizar el SPA, debido a que, como se explicará en la cláusula de “Manifestaciones y garantías”, el Código Civil solo garantiza el objeto vendido, pero no el estado de la sociedad adquirida.
VII. Precio
El precio en este tipo de contrato suele ser uno de los puntos más importantes a negociar y se puede pactar en una cuantía fija o variable:
- Precio fijo: se puede pactar un precio al contado o un precio con ajustes posteriores al cierre.
a) Precio al contado: Se pacta un precio fijo sin tener en cuenta otras variables. En este caso, el comprador siempre va a intentar aplazar el precio para así utilizar esa parte aplazada como garantía frente a posibles contingencias que puedan aparecer.
b) Precio fijo con ajustes posteriores al cierre: Se pacta un precio fijo al cual se realizarán ajustes por diferencias entre los estados financieros garantizados por el vendedor y los reales después de realizar la revisión de los balances con posterioridad a la adquisición. - Precio variable: Puede ser pactado de diferentes formas:
a) Precio variable (“Earn-out”): Se pactará un precio variable el cual dependerá del beneficio operativo, del EBITDA o de otro concepto o ratio financiero futuro de la sociedad que acuerden las partes. En este tipo de operaciones lo normal es pactar el precio teniendo en cuenta el EBITDA.
b) Estados financieros a fecha de cierre (“Completion Accounts”): Se pacta un precio provisional el cual una vez que se ha adquirido la sociedad, una de las partes, normalmente el comprador con sus auditores, prepara los estados financieros de la compañía a fecha de cierre (“completion accounts”) y calcula el precio definitivo con los parámetros y métodos con los que se había pactado el precio provisional.
El precio de compraventa se ajustará en función de la diferencia de los estados financieros elaborados en la fecha de cierre con los utilizados para calcular el precio provisional.
VIII. Gestión interina
Esta cláusula es imprescindible en todos aquellos contratos en los que la consumación de los mismos esté pendiente del cumplimiento de alguna condición suspensiva, debido a que el vendedor tiene potestad todavía de adoptar decisiones empresariales mientras que se cumple dicha condición. Por tanto, es importante añadir esta cláusula para limitar las decisiones a aquellas derivadas únicamente del curso ordinario de la sociedad.
A la hora de pactar estas limitaciones es necesario evitar que se entienda que el comprador ha adquirido el control de la empresa, puesto que, si se requiere autorización de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, esta podría entender que el Comprador obtuvo dicho control antes de autorizar la operación.
IX. Condiciones suspensivas
En algunos casos la operación puede que necesite obtener consentimientos de terceros, por lo tanto, hay que regular y establecer aquellos supuestos en los que la operación va a quedar condicionada a la obtención de esas autorizaciones.
X. Manifestaciones y Garantías (Representations & Warranties)
En esta cláusula, el vendedor realizará una serie de manifestaciones sobre la sociedad declarando y garantizando la situación real de esta.
Esta cláusula es esencial en los contratos de compraventa de sociedades, sobre todo en el caso de adquirir acciones o participaciones ya que el Código Civil solo garantiza el objeto vendido, las participaciones o acciones, pero no el estado de la sociedad adquirida. Por lo cual, los activos de la sociedad no estarán incluidos en la garantía legal que establece el Código Civil pues tales activos no son objeto de venta.
Es necesario redactar una cláusula de Manifestaciones y Garantías muy completa con el fin de extender la garantía del objeto vendido a los activos de la sociedad aportando mayor seguridad jurídica al comprador.
Como se ha podido comprobar, un contrato de compraventa de acciones o participaciones puede ser muy complejo. Por ello, Devesa cuenta con profesionales altamente especializados en derecho mercantil capaces de regular todos los aspectos clave para adquirir o vender una sociedad.
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