¿Cuándo se considera que existe cesión ilegal de trabajadores?
La cesión ilegal de trabajadores es una de las cuestiones más relevantes en el ámbito de la externalización empresarial y, al mismo tiempo, una de las que más dudas genera. Cada vez es más frecuente que las compañías organicen el desarrollo de su actividad mediante subcontratación, tercerización, externalización u outsourcing.
Con todos estos términos se alude a fórmulas de descentralización productiva que, en la práctica, suelen perseguir la reducción de costes y la limitación de la responsabilidad de la “empresa cliente” respecto de las relaciones laborales del personal que presta servicios externalizados, tratando de concentrarla en la empresa cedente, que es quien proporciona dichos trabajadores.
No obstante, en pocas ocasiones las empresas se detienen a analizar las posibles desventajas de una utilización indebida de estas figuras, especialmente en estructuras empresariales pertenecientes al mismo grupo. El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores regula esta cuestión y establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá realizarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas y en los términos previstos en su normativa específica.
Especialmente relevante es valorar si la descentralización está enmascarando un incumplimiento de lo dispuesto en dicho artículo 43, y, en consecuencia, si se está produciendo una cesión ilegal de trabajadores.
La cesión ilegal se produce cuando existe una mera puesta a disposición de trabajadores, sin que la empresa cedente disponga de medios y organización propios o sin que ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Es decir, se considera cesión ilegal cuando el objeto de los contratos de servicios entre empresas se limita en realidad a poner trabajadores de la empresa cedente a disposición de la empresa cesionaria.
Criterios de cesión ilegal de trabajadores
Determinar si se está produciendo una cesión ilegal requiere analizar diversas circunstancias que la jurisprudencia ha venido considerando como criterios relevantes. Entre ellos, destacan los siguientes:
1. Política propia de actuación con su personal
La empresa cedente debe tener potestad para determinar los salarios de sus trabajadores, la facturación (por horas, por precio unitario, por objetivos, etc.) y, en general, todas las condiciones económicas. Estas cuestiones deben ser fijadas por la empresa cedente y no por la empresa principal.
2. Forma específica de prestación de los servicios
Debe ser la empresa cedente quien establezca la jornada, descansos, vacaciones, formación y demás aspectos relacionados con la prestación laboral.
Existe cesión ilegal si estos elementos los determina la empresa cliente o cesionaria.
3. Poder de dirección y poder disciplinario
Es esencial determinar quién da las órdenes, quién supervisa el trabajo y quién disciplina al personal. Cada empresa debe ejercer su propio poder directivo y disciplinario; si es la cesionaria quien lo asume, puede apreciarse cesión ilegal.
4. Medios materiales
La empresa cedente debe disponer de sus propios medios materiales para prestar el servicio externalizado y no operar habitualmente con los de la empresa principal.
No obstante, existen excepciones: en función de las circunstancias, puede admitirse que la empresa cliente sea titular de los medios si estos son objeto de alquiler o cesión formalmente regulada.
5. Organización de la obra o servicio contratado
La empresa cedente debe organizar y dirigir la obra o servicio contratado. Si son los responsables de la empresa principal quienes organizan el trabajo diario de los trabajadores contratados, puede apreciarse cesión ilegal.
6. Riesgo empresarial
Debe apreciarse que la empresa cedente asume el riesgo empresarial propio de la actividad. Si es la empresa cesionaria quien asume parcialmente ese riesgo en la contratación, organización o ejecución del servicio, puede ser indicio de cesión ilegal.
7. Objeto de la contrata
Debe existir diferenciación entre la actividad que realiza la empresa principal y la que desempeña la contratista. Es sospechoso cuando se contrata una actividad que pueden realizar perfectamente los trabajadores de la empresa principal.
Ejemplos de cesión ilegal de trabajadores
Los ejemplos más claros sobre cuándo existe cesión ilegal de trabajadores son los siguientes:
1º) Cuando los medios y equipos para la prestación del servicio son de la empresa cliente o cesionaria
El Tribunal Supremo ha considerado indicios de cesión ilegal que la empresa cliente proporcione las instalaciones, equipos informáticos, telefónicos o herramientas necesarias para la prestación de servicios.
2º) Cuando la empresa cedente no realiza funciones de control sobre el trabajo
El Tribunal Supremo también ha concluido que existe cesión ilegal cuando se acredita que la empresa cesionaria tiene una intervención decisiva en la contratación del personal por la empresa cedente, se reserva la facultad de rechazar a cualquier trabajador sin justificar el motivo, planifica horarios y turnos y los entrega directamente a los trabajadores.
En estos casos se entiende que las facultades de organización y dirección las ejerce realmente la empresa cesionaria, siendo la empresa cedente únicamente la empleadora formal.
No obstante, no es un criterio unánime que la mera facultad de rechazar trabajadores sin causa sea suficiente por sí sola para acreditar cesión ilegal.
Efectos de la declaración de cesión ilegal
Para los trabajadores
Cuando se declara la existencia de cesión ilegal, los trabajadores tienen derecho a:
- Adquirir la condición de fijos en cualquiera de las empresas implicadas, computando la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal.
- Reclamar la equiparación laboral con los trabajadores de la empresa cesionaria, especialmente en materia salarial, puesto que habitualmente estos disfrutan de mejores condiciones.
Para las empresas implicadas
Las consecuencias son las siguientes:
- Responsabilidad solidaria de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social.
- Sanciones administrativas, conforme al art. 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 (LISOS), con multas entre 6.251 € y 187.515 €.
- La conducta puede constituir también un delito del art. 311 del Código Penal, por imponer a los trabajadores condiciones que perjudiquen o restrinjan derechos derivados de la ley, convenio colectivo o contrato, mediante engaño o abuso de necesidad. Este delito conlleva pena de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses.
¿Necesita asesoramiento? Acceda a nuestra área relacionada con la cesión ilegal de trabajadores: