Los denominados fake compliance o programas de compliance “estéticos”.
Una de las consecuencias de la no obligatoriedad (en general, salvo tasadas excepciones) de la implementación de los conocidos PROGRAMAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES en la mayoría de las organizaciones y empresas es, sin duda, la eventual relajación de las exigencias legales que las normas aplicables en esta materia vienen contemplando desde que, en 2010, el Código Penal incorporó esta figura a nuestro ordenamiento jurídico español. Esta situación puede favorecer la implantación de modelos de fake compliance, en los que el cumplimiento normativo existe únicamente de forma aparente o documental, sin una aplicación real y efectiva.
¿Qué es el fake compliance y por qué supone un riesgo para las empresas?
Como muestra de ello, tratamos hoy el relevante aspecto de la FORMACIÓN a empleados y directivos sobre el programa de prevención de riesgos penales que, en demasiadas ocasiones, se convierte en un mero trámite. Es lo que en el ámbito del cumplimiento normativo se conoce como fake compliance o como trabajar para la norma y no con la norma. Es decir, establecer procedimientos que intenten asegurar el cumplimiento de la exigencia de la norma «a mínimos» o, dicho de otro modo, implementar un procedimiento de cumplimiento exclusivamente con el objetivo de superar una eventual inspección o auditoría sobre el grado de cumplimiento de la norma en cuestión, sin que exista un verdadero compromiso con la cultura de cumplimiento.
El fake compliance desde la perspectiva del Código Penal y la normativa de compliance
A este respecto, en nuestro país, además del Código Penal, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales, que expresamente se refieren a este sustancial aspecto de la formación en materia de compliance de directivos y empleados, contamos con la NORMA UNE-ISO 19600, que dedica todo un capítulo a esta cuestión. Como corresponde, la formación correctamente implementada, o su ausencia, influirá de manera determinante en el riesgo de comisión de delitos, en su detección y, por supuesto, en la respuesta que frente a ello ofrecerá la organización.
Precisamente, una formación insuficiente constituye uno de los principales indicadores de fake compliance, al evidenciar que el modelo de cumplimiento no ha sido implantado de forma efectiva.
La formación como herramienta para evitar el fake compliance
La norma UNE-ISO 19600 señala que el objetivo de un programa de formación es «asegurar que todos los empleados sean competentes para cumplir con su rol profesional de forma consciente con la cultura del compliance de la organización y con el compromiso que tienen con el compliance».
Además, la propia norma ISO 19600 detalla cómo debe ser la formación de los empleados, estableciendo que tanto la educación como la formación deberían: (1) estar hechas a medida de las obligaciones y responsabilidades de cada empleado con respecto a su rol en el programa de compliance; (2) ser prácticas y fácilmente comprensibles; (3) ser relevantes para el trabajo diario de los empleados; (4) ser flexibles para que puedan impartirse mediante distintas técnicas; (5) ser evaluadas en función de su eficacia; y, por último, (6) ser actualizadas, registradas y conservadas (vid. art. 7.2.2, apartados a) a g)). El cumplimiento de estos criterios resulta esencial para evitar situaciones de fake compliance.
Ejemplos de fake compliance en los programas de prevención de riesgos penales
Pues bien, con ocasión de nuestro trabajo en esta área, nos encontramos con prácticas que vulneran directamente estas directrices, contraviniendo frontalmente el espíritu de la norma UNE-ISO 19600, que exige que la formación en materia de compliance dirigida a empleados y directivos sea específica para cada organización, confeccionada a medida y adaptada a los puestos y a los riesgos concretos de cada departamento.
No puede consistir en un simple «cortar y pegar» válido para todos. Este tipo de actuaciones constituyen claros ejemplos de fake compliance, ya que la exigencia legal de un programa implementado y eficiente no puede basarse en una mera información sobre la existencia de un modelo de organización y gestión, aun cuando se haga entrega a los empleados de los documentos que lo conforman. Resulta manifiesto que cada empleado tendrá un perfil de riesgo distinto en función de los riesgos penales asociados a su área de actividad (finanzas, RR. HH., sistemas de información, ventas, etc.).
Consecuencias jurídicas del fake compliance para las empresas
Y, en consecuencia, la extendida práctica de entregar a los empleados una copia del Manual de Riesgos y del Código de Conducta de la empresa, junto con una cláusula de recepción, lectura, comprensión y compromiso de cumplimiento, constituye, a nuestro juicio, una evidencia de fake compliance y de la verdadera actitud de la organización respecto de su programa de prevención. Por sí sola ofrece ya una imagen fiel del grado de compromiso existente.
Desde aquí instamos a que dicha documentación no se presente como principal elemento de defensa en caso de producirse un delito en el seno de la empresa, pues la acusación no solo dispondrá de una prueba evidente de la falta de diligencia debida en la gestión y prevención del riesgo penal, sino que resultará más que probable que el propio tribunal reproche esta circunstancia al representante de la organización, habida cuenta de que la causa última de la materialización del riesgo puede haber sido, precisamente, la ausencia de una formación adecuada dirigida a los responsables del área afectada.
¿Necesita asesoramiento? Acceda a nuestra área relacionada con el fake compliance:
