Novedades de la Ley de modificaciones estructurales.
El pasado 29 de julio de 2023 entró en vigor el Real Decreto Ley 5/2023 que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2019/2121. Este Real Decreto deroga al completo la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y crea un nuevo cuerpo legal que regula las modificaciones estructurales domésticas y las transfronterizas.
Aunque, como decíamos, la nueva ley ha entrado en vigor el pasado 29 de julio de 2023, la misma regula un régimen transitorio que permite la aplicación de la redacción de 2009 a aquellas modificaciones estructurales cuyos proyectos se hubieran aprobado por las juntas generales de las sociedades que participen en la modificación estructural en cuestión antes de dicho 29 de julio.
Esta nueva ley trata de regular de forma general el régimen aplicable a todas las operaciones que supongan modificaciones estructurales, con independencia de si se tratan de operaciones domésticas o transfronterizas, para además matizar aquellos aspectos necesarios dependiendo del tipo de operación y del ámbito en el que se desarrolla.
Novedades clave del nuevo régimen de las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles
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Procedimiento
En cuanto al proceso de formulación/proposición por parte del órgano de administración, aprobación por parte de la junta de socios y ejecución a través de la correspondiente escritura e inscripción en el Registro Mercantil, se han añadido una serie de obligaciones novedosas relativas a los documentos a elaborar.
Por ejemplo, en relación con las transformaciones de sociedades, se prevé la elaboración de un proyecto de transformación que no exigía la anterior regulación.
También se crea la obligación de incluir en el proyecto de la fusión, escisión o transformación certificados acreditativos de que las sociedades participantes están al corriente con las obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
En cuanto a la publicidad de la operación, junto con el proyecto debe depositarse en el Registro Mercantil o incluirse en la página web de la sociedad un anuncio que informe la oportunidad de socios, acreedores y trabajadores de formular observaciones sobre la operación proyectada y siempre hasta cinco días antes a la fecha en que se celebre la junta general. Todo esto, por supuesto, salvo que se celebre junta universal.
Por su parte, el informe de administradores ahora va dirigido a socios y trabajadores, aunque se permite que el mismo sea conjunto o elaborado por separado para cada clase de destinatarios. El informe tendrá que explicar las consecuencias, si las hay, para las relaciones laborales, condiciones de empleo o la ubicación de los centros de trabajo.
Finalmente, el informe de experto, cuando sea necesario, deberá recoger la opinión del experto en cuanto a si es correcta la compensación en efectivo que se vaya a ofrecer a los socios con derecho a transmitir acciones o participaciones como consecuencia de la aprobación de la operación. Igualmente, si así lo solicitaran los administradores, el informe del experto contendrá valoración sobre si las garantías ofrecidas a los acreedores son correctas.
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Protección de socios
La nueva ley incluye una serie de modificaciones que afectan al desarrollo de determinadas modificaciones estructurales.
En el caso de las escisiones y fusiones, los socios que no voten a favor de las mismas por discrepancias en cuanto a la ecuación de canje no podrán impugnar la operación, pero sí podrán solicitar por la vía judicial una compensación complementaria en efectivo. De esta manera, no se bloquea la operación de fusión o escisión, pero se protege al socio discrepante reconociendo el derecho a recibir una compensación que complemente la ecuación de canje utilizada.
En cuanto a los derechos de separación o enajenación que tienen los socios – incluidos los titulares de acciones o participaciones sin voto – en determinados supuestos, podrán ejercitarlos solamente aquellos que voten en contra, a diferencia de lo previsto en la anterior regulación que los reconocía a aquellos que, al menos, no hubieran votado a favor. La compensación a recibir por la transmisión de las participaciones o acciones como consecuencia de la ejecución de estos derechos deberá venir referenciada por el informe del experto, si este fuera necesario. En caso de que el socio no esté de acuerdo con la compensación, podrá solicitar una compensación en efectivo mediante la vía judicial.
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Protección de acreedores
La Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales ofrecía a los acreedores de las sociedades que intervenían en operaciones de modificaciones estructurales una protección que consistía básicamente en la oposición por parte de estos a la ejecución de la operación. El plazo para el ejercicio de esta oposición surgía desde el día en que se hubiera publicado el anuncio de la operación y se extendía por un mes desde esa fecha.
En virtud de la nueva regulación, el derecho de oposición se ha eliminado y lo ha sustituido:
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un régimen de garantías adecuadas en cuanto a las implicaciones que la operación suponga para ellos.
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el derecho de los acreedores (que igualmente se reconoce para los trabajadores y los socios) a plantear observaciones sobre la operación con anterioridad a la celebración de la junta. Dichas observaciones deberán tenerse en cuenta por la junta a la hora de aprobar la operación. Este derecho será anunciado en los términos indicados en el apartado primero anterior que habla sobre el procedimiento.
Novedades en relación con las modificaciones estructurales transfronterizas de empresas
Para las modificaciones estructurales transfronterizas, entendidas estas como las intra y extraeuropeas, en síntesis, las principales novedades son las siguientes:
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Se requiere la participación en el proceso de una autoridad por cada jurisdicción que analice de forma previa la legalidad de la operación y si la misma se ejecuta con fines abusivos o fraudulentos. En caso de valoración positiva, la autoridad emitirá un certificado previo y, en caso contrario, denegará dicho certificado notificando en ambos casos de oficio a la sociedad española. En España, se ha acordado que esta autoridad sea el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad nacional.
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Los socios de una sociedad española que hubieran votado en contra (o los que fueran titulares de acciones o participaciones sin voto) y que como consecuencia de la operación pasen a ser socios de sociedades no españolas, tienen derecho a enajenar sus participaciones o acciones recibiendo como contraprestación una compensación en efectivo.
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En fusiones y escisiones transfronterizas, los socios que no hubieran ejercitado sus derechos a enajenar las acciones o participaciones (o los que no lo tuvieran), podrán impugnar la relación de canje utilizada para la ejecución de la operación y reclamar un pago en efectivo.
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