Novedades de la STS 1145/2023, que revisa el cumplimiento de los requisitos para la reducción del 95% de las participaciones en donaciones realizadas por ambos cónyuges.
A través de este reciente pronunciamiento jurisdiccional del Tribunal Supremo, se establece claridad en un presupuesto indispensable para la aplicación de la reducción del 95% en la transmisión inter vivos de las participaciones de empresa familiar, concretamente si el requisito de la edad de los donantes debe de ser cumplido por ambos miembros de la sociedad de gananciales, o si fuese suficiente para su aplicación, el cumplimiento por uno de los dos miembros.
Requisitos para la reducción del 95% de las participaciones en donaciones realizadas por ambos cónyuge
Esta reducción, se encuentra regulada en el artículo 20.6 de la Ley de ISD, así como por el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio (IP).
Concretamente, el artículo 20.6, establece que, para la aplicación de la reducción del 95% se deben de cumplir los siguientes requisitos:
“a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.
A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.
c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo”.
Adicionalmente a cumplir los siguientes, establecidos en el artículo 4.Ocho.Dos de la LIP:
“(…)
-
Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
(…)
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
(…)”.
En el caso analizado, como puede llegar a ser muy común en la práctica, ambos miembros de un matrimonio, que son titulares al 50% de las participaciones de una empresa familiar, quieren realizar la donación a sus hijos de las participaciones. En este caso, uno de los miembros de la pareja ha cumplido ya los 65 años, pero el otro todavía tiene 63 años.
En este momento, es indispensable que traigamos a colación el pronunciamiento del TS de 18 de febrero de 2009, que anuló el artículo 38 del reglamento del ISD, de forma que, desde entonces, pese a que se realice la donación por ambos cónyuges de un bien ganancial, se considera que cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro cónyuge al analizar la donación.
En resoluciones administrativas de la Dirección General de Tributos, concretamente en la V0201-22 de 8 de febrero de 2022, dónde se planteaba una situación análoga, ya quedaba establecido por el centro directivo que únicamente la donación del cónyuge que cumplía los requisitos podía aplicar la reducción del 95% del valor de las participaciones.
Como corolario, la doctrina que establece el Tribunal Supremo es, en estos casos, “el requisito de edad contemplado en el artículo 20.6.a) de la Ley de Sucesiones y Donaciones para la aplicación de la reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95% del valor de adquisición, debe exigirse a cada uno de los cónyuges, de forma separada, en tanto que cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro”.
De esta forma, queda establecido indudablemente, que hasta en cuanto los dos cónyuges hayan cumplido la edad de 65 años, no es posible la aplicación de la reducción del 95% en la transmisión de las participaciones de la empresa familiar, pese a que uno de los miembros, cumpla con todos los requisitos.
Esto es especialmente importante a tener en cuenta para evitar revisiones futuras por parte de las autoridad tributarias, cuando se realicen donaciones de este tipo, especialmente ahora, que en varias comunidades autónomas, como la Comunidad Valenciana, se están aprobando reformas fiscales, en el sentido de reducir la fiscalidad de las donaciones y sucesiones.
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