Prohibición de las llamadas comerciales sin consentimiento.

En el día de ayer se produjo la entrada en vigor del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, en virtud de la cual se reconoce el derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, en otras palabras, desde hoy las empresas pasan a tener prohibida la realización de llamadas comerciales indeseadas o “spam” telefónico.

En el presente artículo vamos a resolver las principales preguntas que se están planteando en relación con esta prohibición y con las consecuencias que la misma va a acarrear para aquellas empresas que emplean las llamadas telefónicas como parte de su actividad comercial.

¿En qué consiste la prohibición de realizar llamadas comerciales sin consentimiento?

De conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 66.1.b), los usuarios finales de los servicios de comunicaciones telefónicas tendrán derecho a:

1. No recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo para ello;

2. No recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones comerciales o salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales.

¿A qué empresas afecta dicha prohibición?

El artículo 64.2 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone que “los operadores que suministren redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público estarán obligados a respetar los derechos reconocidos en este capítulo”, entre los cuales se encuentra nuestro derecho a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial.

A tal efecto, el apartado 45 del Anexo II de la citada ley define al operador como la “persona física o jurídica que suministra redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado al Registro de operadores el inicio de su actividad o está inscrita en el Registro de operadores.”

Por tanto, la citada Ley General de Telecomunicaciones parece darnos a entender que la prohibición de realizar llamadas comerciales sin consentimiento no es una prohibición que se aplica a todas las empresas, sino únicamente a aquellas que tienen la consideración de operadores, de conformidad con la definición que da la propia norma.

Sin embargo, este extremo fue aclarado en el día de ayer por parte de la Agencia Española de Protección de Datos, quien a través de la Circular 1/2023, de 26 de junio, ha precisado que prohibición de realizar llamadas comerciales sin consentimiento resulta de aplicación a todos los responsables del tratamiento que realicen llamadas comerciales, con independencia del sector al que pertenezcan, al tratarse de una normativa referida a los derechos de los consumidores y usuarios que se aplica de manera general a cualquier empresa o empresario que utilice aquellos servicios y no solamente a las compañías operadoras en el sector. En definitiva, todas las empresas quedan obligadas a cumplir con la citada prohibición.

¿Qué excepciones existen?

La prohibición de realizar llamadas comerciales sin consentimiento no opera de forma absoluta, sino que la misma tiene una serie de excepciones. En este sentido, artículo 66.1.b) dispone que dicha prohibición opera “salvo que exista consentimiento previo del propio usuario” o “salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales.”.

Por tanto, la primera y más evidente excepción a dicha prohibición es la existencia de consentimiento por parte del consumidor, lo cual resulta del todo lógico y coherente, en la medida en que la prohibición se refiere a las llamadas “no deseadas” o “sin consentimiento”.

En relación con esta exigencia de consentimiento previo, conviene precisar que la misma se extiende también a las guías telefónicas o guías de abonados, las cuales son habitualmente utilizadas por las empresas de telemarketing para la realización de sus campañas. En este sentido, la Circular 1/2023, de 26 de junio de la Agencia Española de Protección de Datos ha dispuesto que “los números de teléfono obrantes en las guías de abonados únicamente podrán utilizarse respecto de aquellos abonados que hayan prestado su consentimiento expreso para su uso con fines comerciales lo que deberá figurar, con carácter general, en las correspondientes guías.”

La segunda excepción es algo más compleja, en tanto en cuanto nos remite al artículo 6.1 del Reglamento Europeo de protección de datos. De conformidad con dicha norma, también serían legales las llamadas comerciales realizadas sin consentimiento cuando:

1. Sea necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales.

2. Sea necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable a la empresa.

3. Sea necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física.

4. Sea necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos a la empresa.

5. Sea necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por la empresa o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

¿Cuándo se considera que existe interés legítimo?

La excepción a la de realizar llamadas comerciales sin consentimiento consistente en “la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por la empresa” ha sido objeto de un amplio debate jurídico desde la publicación de la Ley General de Telecomunicaciones, en la medida en que el interés legítimo es un concepto abstracto y ambiguo que no ha sido definido con claridad en nuestra normativa y, en consecuencia, el mismo parece abrir una puerta para que las empresas puedan continuar realizando llamadas comerciales a los consumidores sin contar con su autorización previa.

La interpretación de dicha excepción ha sido uno de los principales motivos que han llevado a la Agencia Española de Protección de Datos a emitir su Circular 1/2023, de 26 de junio, en la cual la citada Agencia ha delimitado el concepto de interés legítimo señalando que:

“El responsable del tratamiento deberá realizar, con carácter previo al inicio del tratamiento y atendiendo a las distintas categorías de afectados, la correspondiente ponderación de los derechos e intereses en conflicto.

La AEPD presumirá, salvo prueba en contrario, que el tratamiento es lícito cuando exista una relación contractual previa, siempre que el responsable hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. Esta presunción no ampara la comunicación de los datos personales a otras entidades pertenecientes al mismo grupo empresarial con fines de comunicación comercial, siendo necesario el consentimiento específico previo del usuario.

La AEPD no presumirá en el marco de esta ponderación, salvo prueba en contrario, la existencia de expectativa razonable de los interesados en aquellos casos en los que no exista relación contractual vigente, solicitud o interacción previa y realizada durante el último año por parte del interesado con el responsable que pretenda realizar la acción comercial, particularmente cuanto este tratamiento suponga una pérdida de control del interesado sobre sus datos.”

En definitiva, la Agencia Española de Protección de Datos limita la aplicación de la excepción relativa al interés legítimo de la empresa a aquellos supuestos en los que esta tenga previamente una relación contractual previa con el consumidor. En caso contrario, se presumirá que no existe dicho interés legítimo, salvo que se pueda acreditar lo contrario a través de la correspondiente ponderación de los derechos e intereses en conflicto.

¿Cuáles son las consecuencias de su incumplimiento?

El incumplimiento de la prohibición de realizar llamadas comerciales sin consentimiento constituirá generalmente una infracción leve (art. 108.11 Ley General de Telecomunicaciones), sancionada con multa de hasta 100.000 euros. No obstante, el artículo 114 de la citada ley también deja abierta la posibilidad de que la infracción pueda ser considerada como grave, de conformidad con el artículo 107.30, en cuyo caso la multa podría ascender hasta los dos millones de euros.

Junto con la sanción que le corresponda a la empresa infractora, también se podrá imponer una multa de hasta 5.000 euros a sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos o los órganos colegiados de administración.

Antón Kosilov Semik

Letrado en el Área Legal de Devesa & Calvo