¿Cómo se debe interpretar el compromiso de mantenimiento de empleo vinculado a los ERTE’s por Covid?

Pese a haberse ido prorrogando por el gobierno los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo hasta el 30 de septiembre, muchas empresas están comprobando que se van a ver abocadas al despido de las personas trabajadoras de su plantilla, para lo que solicitan asesoramiento al respecto de si ello puede suponer un incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo, y qué consecuencias comportaría.

Lo primero que debemos indicar es que este compromiso de mantenimiento de empleo se estableció inicialmente en el Real Decreto Ley 8/2020, prorrogándose sucesivamente en la misma medida que se han venido prorrogando los ERTE´s por fuerza mayor vinculadas al Covid, en los sucesivos Reales Decretos Ley 30/2020, 2/2021 y el último el 11/2021 que amplía la vigencia de los mismos hasta el próximo 30 de septiembre.

1º.-) ¿A qué empresas y trabajadores afecta el compromiso de mantenimiento de empleo?

Así, no todos los ERTE´s están afectados por ese compromiso de mantenimiento de empleo, sino solo aquellos que permitan a las personas empresarias que los han tramitado obtener ciertas exenciones en el pago de las cuotas de Seguridad Social.

En cuanto a las personas a las que afecta, serán aquellas que han estado afectadas por los ERTE´s y han generado derecho a bonificación o exoneración de cuotas. Además, es importante saber que la empresa tiene que mantener el empleo de todas las personas trabajadoras que se incluyeron en la lista de afectados por el ERTE por los que se recibieron exoneraciones, sin que se permita mantener el número de empleados despidiendo a una afectada por el ERTE por otra.

En cualquier caso, existen excepciones como las extinciones que se produzcan como consecuencia de despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, fin del llamamiento como fijo discontinuo, la expiración del contrato temporal por la llegada de su término, o la finalización de obra o la imposibilidad inmediata de realización de la actividad objeto de la contratación, no siendo suficiente con que la empresa lo califique como tal, sino que en los casos en que la persona trabajadora impugne la decisión empresarial, tendrá que ser reconocido por las partes en conciliación o bien por la autoridad judicial en su sentencia.

2º.-) ¿Cómo se computan los seis meses del compromiso de mantenimiento de empleo?

Otro punto fundamental es computar adecuadamente cuándo empieza a contar dicho plazo de compromiso de mantenimiento de empleo, y para ello hay que tener en cuenta la cláusula inicial y las tres prórrogas del mismo.

El primer plazo de seis meses se debe empezar a computar desde que se reincorporó al trabajo efectivo a la primera persona trabajadora, ya sea de manera total o parcial, mientras que el inicio del cómputo del segundo, tercero y cuarto de los compromisos de mantenimiento del empleo, varía en función de si la empresa tenía un compromiso previo o no.

Si lo tenía, empezará a computarse ese nuevo plazo de seis meses cuando el compromiso anterior haya terminado, siempre y cuando alguna persona trabajadora quede desafectada a partir de dicho momento, mientras que, si no estuviese afectada por el compromiso previo, igual que en el primero de los compromisos, su cómputo se iniciará cuando la primera persona trabajadora deje de estar afectada por el ERTE, ya sea de manera total o parcial.

En conclusión, los seis meses se empiezan a contar desde que se saca a la primera persona trabajadora, por lo que puede darse la situación de que alguien todavía siga afectada por el ERTE y sea despedida, sin que la empresa incumpla el compromiso de mantenimiento.

3º.-) ¿Qué consecuencias tiene el incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo?

La consecuencia del incumplimiento de dicho compromiso de mantenimiento de empleo, sería el reintegro total del importe exonerado con los correspondientes recargos e intereses, y así lo ha entendido igualmente la Dirección General de Trabajo.

No obstante, hay que destacar que para la determinación del importe a reintegrar, será necesaria la previa instrucción de un expediente de comprobación y determinación de cantidades por parte de la Inspección de Trabajo, ante quien se podrán realizar determinadas alegaciones:

• La concurrencia de la excepción expresamente prevista en la normativa de aplicación de existir riesgo de concurso para la empresa, que se produciría cuando existiera un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, se produjeran embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio, se realizara un alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de los bienes, o se incumplieran las obligaciones tributarias, o las de pago de cuotas de la Seguridad Social, o las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo durante tres meses.

• Pero es que, además, también se podría solicitar que se valorara el posible incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo en atención a las características específicas del sector o de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad en el empleo.

4º.-) ¿Opiniones particulares?

Entiendo que hay dos cuestiones importantes que se podrían defender por parte de las personas empresarias, para entender no incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo o, al menos, para reducir las consecuencias negativas de dicho posible incumplimiento.

La primera de ellas, es decir, la alegación para entender no incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo, sería el de entender que también se encuentran dentro de las excepciones para poder entender como no incumplido dicho compromiso de mantenimiento de empleo, determinadas extinciones de la relación laboral no recogidas expresamente por la normativa de aplicación como aquellas que no dan lugar a dicho incumplimiento, y que serían los despidos individuales o colectivos por causas objetivas, o la extinción de la relación laboral a instancias del trabajador como consecuencia de optar por la posibilidad contemplada expresamente en los casos de modificación sustancial de las condiciones laborales.

En ambos supuestos entiendo que se puede defender que la extinción no tiene origen en la voluntad de la persona empresaria, sino que son la consecuencia de unas circunstancias objetivas o de una decisión de la propia persona trabajadora, de la que no puede hacerse responsable a la empleadora.

La segunda, y en consecuencia la tendente a mitigar las consecuencias del posible incumplimiento de dicho compromiso de mantenimiento de empleo, sería la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad, pues precisamente la inaplicación de dicho principio podría poner en riesgo la viabilidad propia de la empresa, y la del resto de los puestos de trabajo de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE.

Y ello especialmente en los supuestos en los que la decisión extintiva pudiera estar justificada pero finalmente un juez haya decidido no tenerla por suficientemente justificada, como sucede en los despidos disciplinarios cuando se pudiera demostrar ante la inspección de trabajo cierta verosimilitud y coherencia en la actuación de la empleadora, que no hubiera procedido al despido disciplinario de manera caprichosa y manifiestamente irregular o temeraria, o en los supuestos de despidos objetivos, en los que podría estar justificado para asegurar la viabilidad de la empresa y la pervivencia del resto de los puestos de trabajo de las personas que forman parte de la plantilla, el que se exigiera devolver solo las cuotas de seguridad social bonificadas en relación con la persona trabajadora que es objeto de la extinción de la relación laboral, lo que no puede significar en modo alguno la obligación de mantener en la plantilla a una persona

José Luis Valverde

Socio del Área Laboral de Devesa y Calvo Abogados