Pronunciamiento administrativo en torno a la exención sobre dividendos y plusvalías en el Impuesto sobre Sociedades.

El artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS, en lo sucesivo) establece una exención para evitar la doble imposición en los dividendos y las rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes y no residentes en territorio español.

Este precepto sufrió un cambio importante con la Ley de Presupuestos Generales del Estado del ejercicio 2021, que redujo la exención en la renta del 100% al 95%.

Para más información sobre esta reforma, pueden acceder al post publicado por mi compañera Guiomar Díaz García en el siguiente enlace: https://www.devesa.law/tributacion-del-5-de-los-dividendos-despues-de-la-reforma-de-la-lis-en-regimen-general-y-en-regimen-especial-de-consolidacion-fiscal/

De forma genérica y sucinta, para que los dividendos y las plusvalías obtenidas en la transmisión de acciones o participaciones esté exenta en un 95%, deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Que procedan de una participación, directa o indirecta de, al menos, un 5% en el capital o en los fondos propios de la entidad que distribuye los dividendos o que produce la plusvalía por la transmisión.

• Hasta el ejercicio 2021, también se podía acceder a esta exención cuando el valor de la adquisición de la participación fuese superior a 20 millones de euros (a estos efectos, hay que ver las especialidades previstas en la Disposición Transitoria 40ª).

• Que dicha participación se haya poseído al menos durante un año antes de que sea exigible el dividendo o se haya producido la venta. Al respecto, hay que tener en cuenta que se debe computar el tiempo de posesión ininterrumpida dentro del mismo grupo mercantil y que, en el caso de los dividendos, este requisito se puede cumplir posteriormente al reparto.

• Adicionalmente, si la entidad participada es no residente, ha de estar sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al del Impuesto sobre Sociedades a un tipo nominal mínimo del 10%. A estos efectos, se considera cumplido este requisito cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga una cláusula de intercambio de información.

Por último, debemos comentar que el apartado 5 de este artículo 21 de la LIS establece que no se aplicará la exención a las rentas procedentes de la transmisión de la participación, liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global del activo y pasivo, entre otras, cuando se trate de una mercantil que tenga la consideración de entidad patrimonial, por la parte que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados durante el tiempo de tenencia de la participación, esto es, por la parte que no se corresponda de las reservas voluntarias de la sociedad.

Es en este último punto en el que vamos a centrar nuestro post de hoy.

Punto de partida: criterio administrativo recogido en la Consulta Vinculante V2265-21, de 12 de agosto

En pleno verano de 2021, la Dirección General de Tributos (en adelante, “DGT” o “Centro Directivo”), en la consulta vinculante mencionada, analizó la aplicación de la exención prevista en el artículo 21 de la LIS a las plusvalías obtenidas en la venta de una sociedad dedicada a la producción, transporte y distribución de energía.

En la descripción de los hechos, se establecen los siguientes aspectos relevantes:

• Que el proyecto desarrollado por la empresa se dividía en dos fases: (a) la primera, de tramitación y obtención de todos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación; y (b) la segunda, consistente en la obtención de la financiación necesaria para el desarrollo y la ejecución de la instalación.

• Que la entidad no tenía personal contratado, pues los trabajos para efectuar estas fases le eran facturados por su sociedad matriz (la que quiere vender y plantea la consulta) o por terceros.

• Que todo el activo de la sociedad está afecto a la actividad de la promoción de esta planta fotovoltaica.

• Que cuando se obtengan todos los permisos necesarios, la matriz habrá poseído la totalidad de las participaciones sociales durante más de un año.

Como ya se ha anticipado, la cuestión que se le plantea a la DGT por la matriz es la posibilidad de aplicar la exención en el 95% a la plusvalía que se obtendría en esta venta a la finalización de la primera fase, esto es, cuando se hayan obtenido todos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación fotovoltaica.

Pues bien, una vez desarrollada la normativa aplicable en la contestación, la conclusión a la que llegó la DGT es que, como se va a proceder a la venta al final de la primera fase, la entidad no habría “iniciado materialmente la promoción de la planta solar”. Además, añade el Centro Directivo, la mera intención o voluntad de llevar a cabo esta actividad ni las “simples” actuaciones preparatorias o tendentes a comenzar el desarrollo efectivo de la misma suponen su inicio.

En consecuencia, la DGT entiende que no se realiza una actividad económica y que, por tanto, según lo dispuesto en el mencionado apartado 5 del artículo 21, la exención de la plusvalía únicamente se aplicará a los beneficios no distribuidos que se hayan generado mientras la matriz haya sido socia (en este caso, es lo mismo que decir que la exención se aplica a ninguna cuantía, pues la sociedad todavía no habrá generado reservas).

Como el lector se puede imaginar, esta contestación del Centro Directivo levantó un gran revuelo en el sector de la asesoría (y, obviamente, de las renovables), pues se le niega la pertenencia a una actividad económica a todo el trabajo de obtención de los permisos y licencias que, en definitiva, es lo que permitirá desarrollar la planta fotovoltaica y sin la cual nunca se podría llevar a cabo la actividad.

Duras críticas recibió esta contestación pues, en opinión de los asesores y de las empresas interesadas, olvidaba la DGT que la tramitación de los permisos y licencias lleva aparejada la utilización de recursos materiales y humanos para su obtención teniendo como último objetivo la consecución de una autorización administrativa que permita la producción de energía.

Además, si observamos este concreto negocio, veremos que se trata de un conjunto de actos realizados con la obtención de obtener un lucro y, por tanto, parece irracional negar que la utilización de estos recursos materiales y humanos, aunque sean propiedad de la sociedad matriz, determinen la realización de una actividad económica, pues nos encontramos ante un esfuerzo empresarial que tiene como fin la consecución de un futuro rendimiento económico (siempre que todo funcione adecuadamente) mediante la explotación de esta planta fotovoltaica.

Nuevo pronunciamiento administrativo: contestación a la Consulta Vinculante V0863-23, de 12 de abril

Casi dos años después, la DGT se ha vuelto a pronunciar sobre la aplicación de la exención prevista en el mencionado artículo 21 de la LIS a un caso similar (que no idéntico).

En este caso, se trata de una empresa que forma parte de un grupo mercantil que tiene como actividad económica principal la explotación y comercialización de juegos, en particular, máquinas recreativas.

En el ejercicio 2019, este grupo constituyó una sociedad de la cual ostentaba el 100% de su participación y que tenía intención de introducirse en el mercado del juego online. Tras realizarse las gestiones y los trámites oportunos, la sociedad obtuvo las licencias y los permisos necesarios para poder operar en dicho mercado.

Con posterioridad a este momento, la sociedad matriz del grupo ha procedido a la venta de todas las participaciones sociales de esta entidad, indicándose los siguientes motivos de venta:

• El resentimiento que ha experimentado el sector debido a la crisis económica provocada por el Covid-19.

• La adversa regulación en la materia que está surgiendo en estos momentos para el sector.

También se indica que el activo de dicha sociedad está constituido en más del 50% por las mencionadas licencias y, además, se informa de que la entidad no dispuso de personal propio para el desarrollo de dicha actividad.

Como es evidente, la consultante pregunta a la DGT si a la renta positiva obtenida por la venta del 100% de la participación le resulta aplicable la exención prevista en el mencionado artículo 21 de la LIS.

¿Qué piensa el lector que habrá respondido la DGT?

Bueno, lo anticipamos ya: por sorprendente que parezca, en este caso concreto, el Centro Directivo entiende que sí sería posible aplicar la mencionada exención.

En este caso, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 2015 y 2017), de la Audiencia Nacional (sentencias de 2011 y 2021) y resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central (de 2010 y 2013), la DGT entiende que, para determinar si se ha producido o no el inicio de una actividad económica, deben tomarse en consideración todos los elementos de hecho concurrentes, sin que pueda atribuirse una particular trascendencia a ninguno de ellos tomado de forma aislada.

Atendiendo a esta jurisprudencia y doctrina, como la entidad llevó a cabo todas las labores y gestiones necesarias para la obtención de las licencias administrativas que le permitían llevar a cabo la actividad de operador de apuestas y juegos online, con todos los gastos e inversiones que ello conlleva, la DGT concluye que no se trata de una sucesión de actuaciones meramente preparatorias de la actividad, sino que se trata de un “eslabón de la referida actividad comercial que ha determinado una secuencia de actuaciones claramente tendentes a la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado”.

En consecuencia, “en la medida en que la actividad realizada por la entidad haya determinado la existencia de una ordenación, por cuenta propia, de medios de producción o de recursos humanos, propios o de terceros, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios en el mercado”, la entidad matriz podrá aplicar la exención en la plusvalía obtenida en la venta de las participaciones sociales.

Algunas conclusiones ante este pandemonio de pronunciamientos

Al no disponer de las deliberaciones internas que se tienen en la DGT para poder dilucidar las cuestiones que le son planteadas, bajo mi punto de vista, es arriesgado indicar que estamos ante un cambio de criterio sobre esta materia.

Como puede deducir el lector, en relación con esta cuestión, se trata de matices y cuestiones de prueba que deben analizarse y estudiarse de forma pormenorizada en cada caso concreto, siendo muy arriesgado generalizar al respecto.

Por este motivo, a la hora de analizar la posible aplicación de la exención prevista en este artículo 21 de la LIS a los dividendos o plusvalías obtenidas en la venta de participaciones o de acciones, se deberá ir caso a caso analizándose todas las características y circunstancias que rodean a cada operación en concreto.

Desde el departamento fiscal de Devesa Abogados, estaremos encantados de responder a cualquier consulta respecto de las implicaciones fiscales existentes en la venta de participaciones y acciones con especial énfasis a la posibilidad de aplicar la exención prevista en el artículo 21 de la LIS.