¿Se mantienen vigentes los ERTE’S por fuerza mayor durante las fases de desconfinamiento escalonado?
¿Qué medidas pueden adoptarse durante el mismo?
Desde nuestro despacho, y en particular a través del Gabinete de Crisis que creamos específicamente para informar puntualmente a nuestros clientes, de las medidas que se iban tomando en relación con la crisis del Covid – 19, asesorándoles sobre la mejor estrategia en estas situaciones, ya trasladamos a nuestros clientes que durante esas fases de desescalada se mantendría la vigencia de los ERTE por fuerza mayor, por lo que no era necesario proceder a la reincorporación total de la plantilla el día en que se iniciara una fase en la que podrían reiniciar su actividad parcialmente, así como también les informamos de que la aplicación de las medidas inicialmente adoptadas podía variarse o modificarse durante la vigencia del ERTE, para ajustarlas al volumen de actividad que pudieran ir teniendo como consecuencia
No obstante, hemos notado que estas dudas siguen estando presentes en muchas empresas, y que la incertidumbre y la inquietud se apodera de ellas al no tener claras estas cuestiones.
Es por ello que, en este post de hoy, queremos tratar de aclarar algunos conceptos básicos en relación con el mantenimiento de la vigencia de los ERTE´s por fuerza mayor durante las fases de la desescalada prevista por el Gobierno, y con las medidas que se pueden aplicar durante el mismo.
1º.-) ¿Se puede seguir aplicando el ERTE por fuerza mayor durante las fases de la desescalada?
Durante las fases de la desescalada, y hasta que se alcance la “nueva normalidad” que se instalará en nuestras vidas como consecuencia de la irrupción en las mismas del Covid – 19, se mantendrá la vigencia de los ERTE´s por fuerza mayor, en tanto que la misma se debe extender durante el tiempo en que persistan las circunstancias graves y extraordinarias constitutivas de la fuerza mayor acordadas por las autoridades gubernativas.
En el presente caso, la propia naturaleza de las fases de la desescalada, implica la persistencia de dichas circunstancias graves y extraordinarias constitutivas de la fuerza mayor, pues en caso contrario no existiría ningún amparo o argumento jurídico para limitar la actividad a desarrollar en los términos previstos por las autoridades competentes.
Es evidente que una prórroga del estado de alarma genera una mayor seguridad jurídica, pues la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, estableció expresamente que la duración de los mismos se extendía durante el tiempo en que se encontrara declarado el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas.
No obstante, insistimos en que aún en el supuesto de que no se produjera dicha prórroga del estado de alarma, podría defenderse jurídicamente de forma válida la prolongación de los efectos de los ERTE´s por fuerza mayor más allá del mismo.
2º.-) ¿Qué medidas puedo aplicar durante el ERTE por fuerza mayor? En particular, ¿puedo pasar de suspensión de contratos a reducción de jornada con algunos trabajadores?
Ésta es la pregunta que más se han realizado la mayoría de los empresarios que a partir del inicio de la Fase I (el 11 de mayo) se han planteado, pues la aplicación de las medidas previstas en dicha fase, les permiten la reanudación de su actividad, pero en unas condiciones que permiten la ocupación de la totalidad de la plantilla.
En este sentido y como ya hemos indicado anteriormente, durante estas fases de la desescalada para el desconfinamiento, tienen su fundamento en la concurrencia de una causa externa y perentoria, cuyos efectos y ámbitos concretos son decididos en cada momento por las autoridades competentes por razones de salud pública, lo que tiene como consecuencia que las distintas medidas puedan ser aplicadas con una intensidad y graduación paulatina y diferenciada.
Es por ello que se debe permitir una flexibilización en la aplicación de las medidas inicialmente adoptadas, dando la respuesta adecuada a las empresas para que puedan realizar ajustes dinámicos que les permitan, transitar hasta un escenario de “nueva normalidad”.
Así las cosas, las empresas que estuviesen aplicando las medidas de suspensión o reducción de jornada pueden renunciar a las mismas, de manera total o parcial, respecto de parte o la totalidad de la plantilla, y de forma progresiva según vayan desapareciendo las razones vinculadas a la fuerza mayor, del mismo modo que deberá ser posible alterar las medidas suspensivas inicialmente planteadas y facilitar el tránsito hacia las reducciones de jornada, que suponen un menor impacto económico sobre la persona trabajadora, y permiten atender paulatinamente la creciente oferta y demanda de productos y servicios, pero siempre deberán poder acreditar las circunstancias que les motivan a dichas modificaciones.
Para ello, si se opta por la renuncia a las medidas del ERTE, habrá de comunicarse dicha circunstancia a la autoridad laboral, mientras que si se opta por la modificación de las medidas inicialmente adoptadas (ya sea de manera puntual o durante todo el tiempo que se mantenga aplicando el ERTE), habrá que comunicarse dicha variación a la TGSS, sustituyendo la clave de afectación de dichas personas trabajadoras de suspensión del contrato por la de la reducción de jornada.
También hay que recordar que estas modificaciones deben recogerse en los ficheros que, mensualmente, hay que enviar al SEPE comunicando los periodos de actividad de los trabajadores afectados por el ERTE, que permite a dicho organismo llevar un adecuado control de dichas modificaciones para realizar de manera correcta el pago de las prestaciones que correspondan.
Además, es recomendable enviar un correo electrónico al SEPE explicando la modificación, e indicando en el asunto de dicho correo electrónico tanto el CCC de la empresa y el motivo del mismo.
3º.-) Conclusión
La aplicación de los ERTE´s por fuerza mayor se mantendrá durante las fases previstas de desescalada para el desconfinamiento por las autoridades competentes, y durante la aplicación de dichos expedientes, se podrán realizar variaciones de las medidas inicialmente adoptadas, para ajustarlas de una manera adecuada a la progresiva reanudación de la actividad que se pueda ir produciendo durante dichas fases.
De hecho, el asesoramiento que hemos prestado a nuestros clientes en esta materia y que recogemos en este post, es el que ha sido publicado por la Dirección General de Trabajo en el criterio sobre la aplicación de las medidas de suspensión y reducción de jornada durante la fase de desconfinamiento del estado de alarma, y que, aunque no tiene vinculación jurídica, da cierta seguridad en cuanto a que esta misma interpretación será la seguida por la inspección de trabajo en la revisión de estas situaciones.
Abogado responsable del Área laboral de Devesa & Calvo.