¿Cuándo se entiende válida la subcontratación de personas trabajadoras?

Cada vez son más frecuentes la descentralización productiva, la externalización de determinadas tareas y los fenómenos de «outsourcing», principalmente por causas tecnológicas, de especialización empresarial, para evitar sobredimensionamientos empresariales o reducir costes

Para ello, se utilizan los contratos de puesta a disposición de personas trabajadoras a través de ETT, o se formalizan subcontrataciones de forma que la empresa principal que quiere realizar la actividad, en lugar de llevarla a cabo con su propia organización, bines y trabajadores, lo contrata todo a otra empresa, que es quien la lleva a cabo con su propia organización, tanto material como personal.

La regulación de esta figura, que se contiene en los artículos 42 del Estatuto de las Personas Trabajadoras, 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y 127 de la Ley General de la Seguridad Social, no limita ni impide esta forma de organización de los recursos humanos, sino que la misma solo pretende garantizar ciertos derechos ante los riesgos de fraude y de incumplimientos.

Esta regulación, por ejemplo, distingue cuando se contrata la misma o “propia” actividad de la contrata de una actividad distinta, estableciendo la responsabilidad solidaria entre las empresas en el primer supuesto para las deudas de naturaleza salarial o de Seguridad Social, contraídas durante la vigencia de la contrata (no con anterioridad o posterioridad), y la subsidiaria en el caso de la segunda. Esta responsabilidad prescribirá al año de la finalización de la contrata, aunque no se interrumpe respecto de la empresa principal por la reclamación que la persona trabajadora realice a la contratista o empleador.

Por lo tanto, solo en virtud de lo expresamente establecido en los convenios colectivos, se podrán establecer umbrales máximos para la externalización y el recurso a empresas externas.

No obstante, ha sido la jurisprudencia quien ha establecido determinados criterios para proteger los derechos de los trabajadores ante situaciones de falsas contratas.

Estas situaciones se han venido produciendo habitualmente mediante la constitución formal de una sociedad que en realidad no es tal, ya que ésta no tiene una organización propia, pero son cada vez más los expedientes abiertos por la inspección de trabajo en las que estos criterios se utilizan también para la determinación de la existencia de un grupo patológico de empresas, en las estructuras empresariales que, principalmente por motivos fiscales, aunque también para eludir el cumplimiento de determinadas obligaciones en materia laboral (contratación de personas discapacitadas, planes de igualdad, temas sindicales, etc…), distribuyen a las personas trabajadoras que intervienen en los diferentes procesos productivos en varias mercantiles.

Estos criterios para saber si se trata de una verdadera contrata son los siguientes:

• Tener infraestructura organizativa propia e independiente y utilizarla para llevar a cabo el objeto de la contrata: De tal modo que la empresa contratista o subcontratista no se limite a aportar mano de obra, trabajadores, por muy cualificados que sean, que se limiten a trabajar en las instalaciones de la empresa principal utilizando su maquinaria, herramientas y equipos, sino que deberán ir ocupados con la organización suficiente e independiente propia para llevar a cabo el cometido. Especialmente se ha incidido en que porten un uniforme propio que les distinga de las personas trabajadoras de la empresa principal, así como que reciban las instrucciones de su propio encargado que les organice el trabajo, órdenes e instrucciones, horario, jornada, vacaciones, etc.

• Asumir verdadero riesgo empresarial: Es decir, desvincular los beneficios de la actividad contratada a los resultados que pudiera obtener el empresario principal. Ello implica que se deban cobrar los importes establecidos con independencia del desarrollo del otro negocio y, evidentemente, que se asuman los costes laborales de la contrata por la empresa contrada, que es quien deberá abone los salarios y las cotizaciones a la Seguridad Social.

• Que el objeto de la contrata sea una actividad específica y delimitada: Además, esta actividad debe ser diferente o claramente diferenciable de la actividad de la principal, no obstante, sí que en determinadas ocasiones se ha dado validez y se permite la subcontratación de determinadas partes del ciclo productivo.

• Valoración conjunta de todas las circunstancias: En cualquier caso, lo que viene estableciendo la Jurisprudencia es que habrá que analizar el caso concreto y que no es suficiente con que se dé una, otra o varias de las circunstancias expuestas para considerar la existencia de una falsa contrata, sino que se deberán valorar todas las circunstancias de manera global y en su conjunto.

Las consecuencias de que se considere la existencia de una falsa contrata es la declaración de una responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la contrata, además de constituir una infracción administrativa muy grave tipificada en el artículo 8.2 de la LISOS, que puede ser sancionada con multa de entre 6.251´00.- Euros y 187.515´00.- Euros, llegando a poder incluso considerarse un ilícito penal.

Igualmente, la valida formalización de una contrata, conlleva determinadas obligaciones para la empresa principal como son:

• Informarse de la solvencia de la empresa contratada: Tendrá que recabar los oportunos certificados de la TGSS para saber si la contratista está al corriente de sus obligaciones laborales y de Seguridad Social.

• Responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales: Se establece la obligación de establecer una coordinación de actividades, estableciendo nuevamente una diferenciación en los casos de contrata de propia o distinta actividad, de forma que en los casos de la primera existe una obligación de vigilar y controlar a los contratistas, mientras que en los casos de la segunda la obligación legal existente se limita a la simple coordinación de actividades.

En cualquier caso, toda esta materia está muy pendiente de la reforma laboral tan anunciada y que deberá ser aprobada antes del 31 de diciembre, conforme a los compromisos adquiridos por el gobierno tanto con sus socios como con Bruselas, estando previsto impedir ciertos tipos de externalización, como los relativos a la propia actividad de la empresa, o los desarrollados directamente por la empresa principal, de forma que lo que ahora se pretende es un cambio de gran alcance, que va a suponer una completa transformación de nuestro modelo de ordenación de los aspectos laborales de la subcontratación.

José Luis Valverde Moreno – Manzanaro

Socio del Área Laboral de Devesa y Calvo Abogados