¿Cómo aplicar una cláusula MAC (Material Adverse Change) en una operación mercantil?
El Material Adverse Change en contextos de incertidumbre geopolítica
Desde hace algunos años, el contexto internacional está poniendo a prueba las operaciones mercantiles. Si hay algo sobre lo que tenemos certeza en los despachos como Devesa es que la incertidumbre sobre el devenir de la actual guerra de Irán va a pasar factura en las operaciones corporativas actuales: cualquier empresario interesado en adquirir un negocio en plena escalada bélica debe plantearse los peores escenarios para el closing y, si es posible, dejar una vía abierta para desistir de la operación si la guerra se alarga.
Tras la triste concatenación de crisis continuas, desde la tragedia de la COVID-19 hasta los conflictos armados actuales en distintas zonas de países que lideran gran parte de la economía, se ha obligado a los operadores del mercado a poner en marcha todo tipo de mecanismos de protección contractual, replanteando sus defensas y buscando garantizar su resiliencia.
En este escenario, las cláusulas MAC (Material Adverse Change), o Cambio Sustancial Adverso, han adquirido un protagonismo indiscutible.
¿Qué es una cláusula Material Adverse Change (MAC)?
Las cláusulas MAC son mecanismos útiles para prever contractualmente una vía de salida respecto de las obligaciones asumidas por una o ambas partes (por ejemplo, el comprador en una operación de M&A).
En este sentido, cuando se modifican radicalmente las circunstancias en las que una parte asumió un compromiso contractual, se deja abierta la posibilidad de renegociar la operación o desistir de la misma.
Su función se centra en asignar el riesgo de la posible aparición de acontecimientos extraordinarios que pueden alterar gravemente el equilibrio del contrato, especialmente cuando este produce efectos más allá de su firma, ya sea por tratarse de un contrato de tracto sucesivo o porque algunas obligaciones son exigibles con posterioridad.
Dado que en el sector del M&A (Mergers and Acquisitions) una parte muy relevante de las transacciones en España se articula mediante estructuras de signing y closing diferido, este mecanismo está ganando especial relevancia.
En base a ello, y pese a que suelen exigirse a cambio de un plus de precio, estas cláusulas pueden garantizar la resiliencia de los operadores, especialmente en sectores como el energético, infraestructuras y turismo.
Anteriormente, las cláusulas MAC se utilizaban en casos excepcionales. Sin embargo, en el contexto actual, marcado por conflictos internacionales, volatilidad energética, inflación persistente e incertidumbre económica global, han adquirido un papel clave en la práctica contractual.
¿En qué circunstancias puede aplicarse la cláusula MAC?
Aunque la jurisprudencia ha sido tradicionalmente restrictiva en el reconocimiento de estas cláusulas, un correcto asesoramiento jurídico permite configurarlas adecuadamente para su aplicación práctica.
En particular, las cláusulas Material Adverse Change suelen estructurarse en torno a los siguientes elementos:
1. Sustancialidad
Dado que no existe una definición universal, es fundamental que el contrato determine qué cambios deben considerarse sustanciales.
Esto puede hacerse mediante:
- Definiciones abiertas con ejemplos (como la pérdida de licencias clave)
- Parámetros financieros (por ejemplo, caídas significativas de EBITDA)
- Circunstancias objetivas (como la imposibilidad de operar en un mercado)
Lo esencial es delimitar claramente el margen de interpretación, evitando incertidumbre o una excesiva discrecionalidad judicial.
2. Cambio adverso
La cláusula únicamente cubre cambios adversos, por lo que no basta con que ocurra el evento, sino que debe generar efectos negativos reales para la parte beneficiaria.
Estos efectos pueden abarcar:
- Alteraciones regulatorias
- Disrupciones operativas
- Deterioros financieros
Debe existir un nexo causal claro entre el evento y el perjuicio sufrido.
3. Cambio sobrevenido
Este es el elemento clave. La cláusula MAC implica asignar el riesgo de lo incierto.
Por ello:, un riesgo ya conocido o internalizado difícilmente activará la cláusula, especialmente si ya ha sido reflejado en el precio del contrato.
La clave está en que el riesgo sea nuevo, no contemplado previamente o con impacto material.
En este sentido, el actual contexto de escalada bélica podría considerarse un riesgo previsible o sistémico, lo que podría limitar la aplicabilidad de la cláusula si no se regula correctamente.
Entonces, ¿puede una cláusula MAC servir de blindaje en estos contextos?
A modo de conclusión, las cláusulas Material Adverse Change constituyen una herramienta eficaz para gestionar la distribución de riesgos en sectores como el financiero o las operaciones de M&A.
No obstante, su efectividad depende de:
- Una correcta redacción contractual
- Un análisis previo experto
- La anticipación de posibles interpretaciones jurídicas
Solo así será posible proteger adecuadamente los intereses de las partes, especialmente en contextos de crisis que pueden considerarse previsibles.
FAQ: Resuelve tus dudas sobre la cláusula MAC
¿Qué es una cláusula Material Adverse Change (MAC)?
Una cláusula Material Adverse Change (MAC) es una disposición contractual que permite a una de las partes renegociar o desistir de una operación cuando se produce un cambio sustancial adverso que afecta al equilibrio del contrato.
¿Para qué sirve una cláusula MAC en una operación de M&A?
La cláusula MAC sirve para proteger a las partes frente a riesgos sobrevenidos, permitiendo ajustar o cancelar la operación si se producen circunstancias graves que afecten al negocio objeto de la transacción.
¿Cuándo se puede activar una cláusula Material Adverse Change?
Una cláusula MAC puede activarse cuando se produce un cambio relevante, adverso y sobrevenido que haya sido definido en el contrato y que tenga un impacto significativo en la operación.
¿Las cláusulas MAC son habituales en España?
Tradicionalmente eran poco frecuentes, pero en la actualidad, debido a la incertidumbre económica y geopolítica, las cláusulas MAC se han convertido en un elemento cada vez más habitual en operaciones de M&A.
¿Puede una crisis económica activar una cláusula MAC?
Dependerá de cómo esté redactada la cláusula. Si la crisis es previsible o ya conocida, puede quedar fuera de su aplicación, salvo que el contrato la incluya expresamente como supuesto activador.
¿Es fácil hacer valer una cláusula Material Adverse Change ante los tribunales?
No siempre. La jurisprudencia ha sido tradicionalmente restrictiva, por lo que es clave una redacción clara y precisa para facilitar su aplicación y evitar conflictos interpretativos.
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