La posible nulidad de las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva en contratos de franquicia
El contrato de franquicia se enmarca dentro del grupo de los “contratos atípicos”, es decir, aquellos que no cuentan con una normativa específica que los regule. No obstante, cuenta con una regulación fragmentaria entre la cual destacan las normas de competencia y del régimen de información precontractual, integrándose además con reglas propias contratos afines, como el de suministro.
Respecto a la definición de este tipo de contratos, nos remitimos a nuestro anterior artículo “Contrato de franquicia. Claves Legales”.
Quizá sea por esta dispersión de normativa por lo que, a menudo, se comete el error de pensar que todo tipo de cláusulas de aprovisionamiento pueden enmarcarse dentro del principio de libertad de pactos de los artículos 1255 del Código Civil y 51 del Código de Comercio.
Arrendamiento de inmuebles y validez de las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva
¿Son nulas las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva en estos contratos?
Como norma general, las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva no son nulas por sí mismas, pues se consideran, en principio, necesarias para proteger derechos de propiedad industrial y pueden resultar admisibles bajo la normativa de competencia aplicable a acuerdos verticales. No obstante, pueden ser contrarias al Derecho de la competencia cuando la restricción de fuentes de aprovisionamiento se articula sin tener en cuenta ciertos requisitos.
La barrera del artículo 101 del TFUE en las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva
En primer lugar, debe hacerse un análisis para determinar si las cláusulas de aprovisionamiento en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de condiciones del contrato de franquicia en el que se incluyen, pueden falsear la libre competencia. Para ello, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea nos da las claves.
Este artículo determina que quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, que tengan por efecto falsear la competencia en el mercado interior y, a modo ejemplificativo, menciona que podrían estar dentro de este supuesto aquellos acuerdos que tengan por objeto “fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción”.
De la sola lectura del apartado anterior, se podría llegar a la conclusión de que las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva deberían ser consideradas nulas. Sin embargo, el mismo artículo en su apartado tercero, determina que las anteriores previsiones podrían quedar exceptuadas cuando los acuerdos tengan como propósito contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos, o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, siempre que no impongan a las empresas restricciones desproporcionadas.
En otras palabras, una cláusula que pueda restringir la competencia (como el aprovisionamiento en exclusiva) puede ser válida según el TFUE si aporta beneficios reales y no es excesiva.
La protección del reglamento europeo en las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva
Adicionalmente, pese a que las cláusulas de aprovisionamiento en cuestión atentaran contra la libre competencia por no quedar cubiertas con la excepción del artículo 101.3 TFUE, aún podría haber una segunda salvaguarda para su validez: entraría en juego el Reglamento (UE) 2022/720 de la Comisión, de 10 de mayo de 2022, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (anterior Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril). En adelante, se denominará a esta norma como “Reglamento 22/720”.
Grosso modo, el Reglamento 22/720 dispone que serán válidos aquellos acuerdos verticales (esto es, acuerdos entre agentes que operan en planos distintos de la cadena, por ejemplo, entre proveedor y distribuidor), aunque contengan restricciones, si se cumplen determinados requisitos. A esta salvaguarda se la conoce como exención por categorías (o, por su traducción al inglés, “block exemption”). Por ello, este reglamento crea una especie de “puerta de salida automática”, que supone que, aunque el acuerdo pueda restringir la competencia, no será ilegal si cumple ciertas condiciones:
- Que el acuerdo no contenga ninguna de las restricciones especialmente graves contenidas en el Reglamento 22/720. En este sentido, algunas conductas se consideran restricciones especialmente graves por el posible daño que pueden causar a los consumidores. Un ejemplo de estas serían las cláusulas de aprovisionamiento que tengan por objeto restricciones de la facultad de un comprador de determinar su precio de venta, pues la idea principal es que el proveedor no debe obligar a un distribuidor a vender a un precio fijo o mínimo, aunque el proveedor puede imponer un precio de venta máximo o recomendar un precio de venta.
En nuestro caso, podríamos aceptar una cláusula que obligue al franquiciado a suministrarse exclusivamente de los productos del franquiciador, siempre que el primero pueda fijar el precio de venta al público.
- Que el proveedor y el comprador de bienes o servicios no tengan una cuota de mercado superior al 30%. En otras palabras, se busca que ninguna de las dos partes tenga demasiado poder en el mercado. Para el proveedor, es su cuota de mercado en el mercado de suministros de referencia; es decir, el mercado donde vende. Para el comprador, es su cuota de mercado en el mercado de compra de referencia; es decir, el mercado donde se compran los bienes o servicios.
Como puede dilucidarse, la clave es evitar que empresas con mucho poder utilicen acuerdos verticales para cerrar el mercado, a la vez que garantizar que estos acuerdos no repercutan en mermas de derechos para los consumidores.
No obstante, conviene precisar si estuviéramos dentro de alguno de los dos supuestos anteriormente indicados, el acuerdo no será nulo automáticamente: sólo perderá la presunción de legalidad que brinda el Reglamento 22/720.
La posición de la jurisprudencia en relación con las cláusulas de aprovisionamiento
Como ha podido comprobarse de la lectura de la normativa implicada, se trata de un tema complejo y altamente prestado a interpretación. Pese a ello, cabe destacar que la jurisprudencia menor ha venido estableciendo que las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva, incluso aunque se refieran al 100% del producto suministrado, no falsean per se la libre competencia.
A modo de ejemplo, la SAP de Barcelona 625/2018, de 28 de septiembre, que entiende que un contrato de franquicia con cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva queda amparado en la excepción de la nulidad por mejora de la producción y distribución de los productos, ya que de la red de franquicias es esperable la venta de unos productos de determinadas características. La misma audiencia provincial en la sentencia de fecha 18 de abril de 2010 establece que esta cláusula “es legal, equitativa y no constituye ningún abuso de derecho”.
Además, se suele justificar esta decisión en que, de esta manera, el franquiciado tiene unas fuentes de abastecimiento estables que le garantizan recibir productos con una calidad constante, aunque pierde libertad y capacidad de negociación a la hora de elegir proveedor (SAP de Badajoz, 151/2017, de 6 de julio del 2017).
Por su parte, la SAP de Palma de Mallorca 357/2011, de 9 de noviembre, establece que las restricciones de carácter vertical relativas a las fuentes de aprovisionamiento “suelen” tener carácter restrictivo de la competencia, pero no por ello puede determinarse que lo hagan de forma indubitada, ya que habrá que atenerse al tipo de franquicia y las condiciones de uso de la red de comercialización previstas. Particularmente, habrá que distinguir aquellos casos en los que los productos sean esenciales para garantizar una calidad o uniformidad de oferta en la red de aquellos otros en los que tales imposiciones se refieren únicamente a intereses del franquiciador.
Asimismo, habrá que tener en cuenta si existe alguna restricción respecto al precio de venta pues, en palabras de SAP de León 147/2018, de 3 de mayo, si la exclusividad en el aprovisionamiento está prevista como condición esencial, “el que en la zona de la actora [franquiciado] aparecieran otras empresas con precios más bajos y que hicieran a su establecimiento menos competitivo, no evidencia ningún incumplimiento contractual, pues en todo caso, según el contrato el franquiciado era el responsable de los precios últimos de su tienda”.
Como hemos podido comprobar, la doctrina jurisprudencial menor es poco proclive a declarar la nulidad de este tipo de cláusulas de aprovisionamiento. Sin embargo, la cuestión seguirá abierta a debate hasta que el Tribunal Supremo arroje un poco más de claridad, y, a la hora de analizar cada supuesto, habrá que tener presente que los efectos anticompetitivos son probables cuando al menos una de las partes tiene grado de poder de mercado.
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