El interés legítimo como base legitimadora de las comunicaciones comerciales a través de medios electrónicos
En un intento, cada vez mayor, de explicar las ciertamente arduas disquisiciones que se plantean entre los distintos operadores a la hora de abordar cómo ayudar a las empresas a cumplir con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), debido a las dudas que generan sus diversas interpretaciones, la autoridad de control, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), publicó el 18 de octubre de 2018 un informe bajo el título “Informe sobre políticas de privacidad en Internet”, cuyos criterios continúan siendo de interés, sin perjuicio de la evolución doctrinal y jurisprudencial posterior.
El interés legítimo en las comunicaciones comerciales
Centrándonos en la base jurídica del interés legítimo, prevista en el artículo 6.1.f) del RGPD e interpretada, entre otros, por su Considerando 47, debe recordarse que esta puede resultar relevante para justificar determinados tratamientos de datos personales realizados por las empresas, especialmente aquellos relacionados con las comunicaciones comerciales.
No obstante, el interés legítimo no constituye una base jurídica residual ni una habilitación automática que pueda utilizarse cuando no se dispone del consentimiento del interesado.
Junto con el consentimiento y las demás bases jurídicas previstas en el artículo 6.1 del RGPD, se ha ido asentando la creencia de que, una vez que el afectado o interesado es o ha sido cliente, y esta distinción no es baladí, pueden remitírsele comunicaciones comerciales por medios electrónicos sin más requisitos. Sin embargo, como se analizará a continuación, ello no es del todo cierto.
Cuando el tratamiento de datos personales se basa en el interés legítimo, el responsable del tratamiento, la empresa u organización que decide los fines y medios del tratamiento, debe realizar previamente una ponderación de intereses.
Este análisis debe permitir determinar:
- Si existe un interés legítimo real, concreto y actual.
- Si el tratamiento es necesario para alcanzar dicho interés.
- Si prevalecen los derechos, intereses o libertades fundamentales del interesado.
La ponderación debe realizarse y quedar debidamente documentada antes de iniciar el tratamiento. Asimismo, el responsable debe informar al interesado, de forma clara y suficientemente concreta, sobre los intereses legítimos perseguidos.
No basta, por tanto, con hacer una referencia genérica al “interés legítimo” ni con utilizar expresiones abstractas como “conocerte mejor”. La base jurídica comunicada debe corresponderse con la finalidad real del tratamiento.
La información facilitada al interesado debe ser correcta y permitirle comprender por qué se tratan sus datos, sin que ello implique necesariamente que deba incorporarse a la política de privacidad el documento íntegro en el que se haya formalizado la ponderación.
Requisitos legales para las comunicaciones comerciales por medios electrónicos
En relación con las comunicaciones comerciales por medios electrónicos, además de cumplir las obligaciones de información y disponer de una base jurídica válida conforme al RGPD, debe acreditarse el cumplimiento del artículo 21 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI).
Este precepto prohíbe expresamente el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, salvo que concurra alguno de los siguientes supuestos:
Artículo 21.1: que las comunicaciones hayan sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas por el destinatario.
Artículo 21.2: que exista una relación contractual previa, siempre que el prestador haya obtenido lícitamente los datos de contacto del destinatario y los utilice para enviar comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.
Por tanto, la existencia de una relación comercial previa no permite enviar cualquier tipo de comunicación. Para aplicar la excepción del artículo 21.2 de la LSSI, los productos o servicios promocionados deben pertenecer a la propia empresa y guardar una relación de similitud con los que fueron contratados inicialmente.
Debe recordarse, además, que el cumplimiento del artículo 21 de la LSSI no excluye la obligación de cumplir simultáneamente con las exigencias del RGPD. Ambas normas resultan aplicables al envío de comunicaciones comerciales y deben interpretarse conjuntamente.
Derecho de oposición a las comunicaciones comerciales
El prestador debe ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito.
Esta posibilidad debe facilitarse:
- En el momento de recoger los datos.
- En cada una de las comunicaciones comerciales que se envíen.
Cuando la comunicación se realice por correo electrónico, deberá incluirse una dirección electrónica válida u otro mecanismo sencillo que permita solicitar la baja o ejercer el derecho de oposición.
Una vez que el interesado se oponga al tratamiento de sus datos con fines de mercadotecnia directa, estos no podrán seguir utilizándose para dicha finalidad. En este supuesto, el responsable no puede continuar enviando comunicaciones alegando que sus intereses empresariales prevalecen sobre la oposición manifestada.
El interés legítimo y sus límites en las comunicaciones comerciales
En la práctica, el interés legítimo, al que numerosas organizaciones y asesores recurren para justificar determinados tratamientos de datos personales, exige un análisis cada vez más riguroso.
Su utilización no constituye una habilitación automática para realizar acciones de marketing. Es necesario verificar, en cada caso, que:
- Existe una base jurídica válida.
- El tratamiento resulta necesario para alcanzar el interés perseguido.
- Se ha realizado y documentado la correspondiente ponderación de intereses.
- El destinatario puede esperar razonablemente recibir esas comunicaciones.
- Se cumple el artículo 21 de la LSSI.
- Se ofrece un mecanismo sencillo y gratuito para ejercer el derecho de oposición.
Asimismo, cuando las comunicaciones comerciales se fundamenten en la existencia de una relación contractual previa conforme al artículo 21.2 de la LSSI, deberá informarse adecuadamente al interesado sobre la base jurídica que legitima el tratamiento de sus datos personales y sobre los fines concretos para los que serán utilizados.
Las comunicaciones comerciales y el concepto de cliente
En relación con el concepto de cliente, debe aclararse que esta condición no constituye, por sí sola, una base jurídica autónoma para el tratamiento de datos personales.
La existencia de una relación contractual previa puede resultar relevante desde una doble perspectiva:
- Para aplicar la excepción prevista en el artículo 21.2 de la LSSI.
- Para valorar las expectativas razonables del interesado dentro de la ponderación exigida por el artículo 6.1.f) del RGPD.
No existe un plazo legal general tras el cual una persona deje automáticamente de ser considerada cliente a estos efectos. La licitud del tratamiento deberá analizarse atendiendo, entre otros factores, a:
- El tiempo transcurrido desde la contratación.
- La naturaleza del producto o servicio.
- Su frecuencia habitual de adquisición.
- La información facilitada al interesado.
- Las expectativas razonables generadas por la relación comercial.
- La similitud entre el producto contratado y el promocionado.
- La existencia o no de oposición.
- Los plazos de conservación comunicados.
Por tanto, una persona que compró un coche hace años, se alojó una única vez en un hotel o adquirió entradas para un concierto mucho tiempo atrás no puede legitimar, por sí sola, el envío indefinido de comunicaciones comerciales.
Será necesario valorar si, atendiendo a las circunstancias concretas, esa persona puede esperar razonablemente seguir recibiendo comunicaciones de la empresa y si se cumplen todos los requisitos establecidos en el RGPD y en la LSSI.
Conservación de datos y utilización con fines comerciales
También debe distinguirse entre la conservación de los datos personales y su utilización con fines publicitarios.
Una empresa puede estar obligada a conservar determinados datos durante un periodo concreto para atender obligaciones legales, fiscales, contables o contractuales, o para formular, ejercer o defender reclamaciones.
Sin embargo, el hecho de que los datos deban conservarse no significa que puedan seguir utilizándose automáticamente para el envío de comunicaciones comerciales.
Cuando los datos se conserven exclusivamente para cumplir una obligación legal o atender posibles responsabilidades, su utilización deberá limitarse a esas finalidades y no podrá extenderse sin más a acciones promocionales.
En definitiva, el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos exige analizar conjuntamente el RGPD, la LSSI, la base jurídica aplicable, las expectativas razonables del interesado, la relación contractual previa y el ejercicio efectivo del derecho de oposición.
FAQ sobre las comunicaciones comerciales por medios electrónicos
¿Se pueden enviar comunicaciones comerciales sin consentimiento?
Sí, pero únicamente en determinados supuestos. El artículo 21.2 de la LSSI permite enviar comunicaciones comerciales sin consentimiento previo cuando exista una relación contractual previa, los datos de contacto se hayan obtenido lícitamente y la publicidad se refiera a productos o servicios de la propia empresa similares a los contratados inicialmente.
Fuera de este supuesto, las comunicaciones deberán haber sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas por el destinatario.
¿El interés legítimo permite enviar publicidad por correo electrónico?
No de forma automática. El interés legítimo, regulado en el artículo 6.1.f) del RGPD, puede constituir una base jurídica para determinados tratamientos de datos, pero no sustituye los requisitos específicos establecidos en la LSSI para el envío de comunicaciones comerciales electrónicas.
La empresa debe cumplir simultáneamente con el RGPD y con el artículo 21 de la LSSI.
¿Qué requisitos deben cumplirse para enviar comunicaciones a antiguos clientes?
Debe existir una relación contractual previa y las comunicaciones deben referirse a productos o servicios de la propia empresa que sean similares a los contratados inicialmente.
Además, deben tenerse en cuenta el tiempo transcurrido, la naturaleza del producto o servicio, las expectativas razonables del cliente, la información facilitada y la existencia de una eventual oposición.
¿Qué se entiende por productos o servicios similares?
La normativa no establece una definición cerrada. La similitud debe valorarse atendiendo a la naturaleza, finalidad y características de los productos o servicios promocionados en comparación con los que fueron objeto de la contratación inicial.
La empresa no puede utilizar una relación contractual previa para promocionar indiscriminadamente cualquier producto o servicio.
¿Debe comunicarse al interesado toda la ponderación realizada?
No es necesario facilitar el documento completo. No obstante, la empresa debe informar de forma clara y concreta sobre el interés legítimo perseguido y la finalidad para la que se utilizan los datos.
No es suficiente utilizar expresiones genéricas como “interés legítimo” o “mejorar nuestros servicios”.
¿Debe incluirse una opción de baja en cada comunicación comercial?
Sí. Cada comunicación debe incluir un procedimiento sencillo y gratuito que permita al destinatario oponerse al tratamiento de sus datos o solicitar la baja.
Cuando la comunicación se envíe por correo electrónico, deberá incluirse una dirección válida o un enlace que permita ejercer fácilmente este derecho.
¿Qué ocurre si el destinatario se opone a recibir publicidad?
Desde el momento en que el interesado ejerce su derecho de oposición, sus datos no pueden seguir utilizándose para fines de mercadotecnia directa.
La empresa deberá cesar el envío de comunicaciones comerciales y conservar únicamente los datos imprescindibles para acreditar y respetar la solicitud de baja.
¿Ser cliente permite recibir comunicaciones comerciales indefinidamente?
No. La condición de cliente no autoriza a la empresa a enviar publicidad durante un periodo ilimitado.
Debe analizarse si el destinatario puede esperar razonablemente seguir recibiendo esas comunicaciones, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, la frecuencia habitual de contratación y la relación entre los servicios contratados y los promocionados.
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