Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles: normativa, claves y efectos

El 29 de julio de 2023 entró en vigor el primer libro del Real Decreto 5/2023, de 28 de junio, que incorpora al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2019/2121, con una principal novedades: un nuevo marco normativo sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Este real-decreto ley derogó por completo la Ley 3/209, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y establece un nuevo marco régimen legal, como se ha mencionado anteriormente, que regula tanto las modificaciones estructurales internas como las transfronterizas.

También se estableció un régimen transitorio que permitía la aplicación de la normativa de 2009 a aquellas modificaciones estructurales cuyos proyectos hubieran sido aprobados por las juntas generales de las sociedades participantes antes de dicha fecha.

Esta regulación trata de establecer, con carácter general, el régimen aplicable a todas las operaciones que supongan modificaciones estructurales, con independencia de si se tratan de operaciones internas o transfronterizas, además de matizar aquellos aspectos necesarios dependiendo del tipo de operación y del ámbito en el que se desarrolla.

Claves de las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles

1. Procedimiento

En cuanto al proceso de formulación/proposición por parte del órgano de administración, aprobación por parte de la junta de socios y ejecución a través de la correspondiente escritura e inscripción en el Registro Mercantil, se han añadido una serie de obligaciones novedosas relativas a los documentos a elaborar.

Por ejemplo, en relación con las transformaciones de sociedades, se prevé la elaboración de un proyecto de transformación que no exigía la anterior regulación.

También se crea la obligación de acreditar que las sociedades participantes están al corriente de sus obligaciones tributarias frente a la Seguridad Social, mediante los correspondientes certificaciones que deberían incorporarse al proyecto de la fusión, escisión o acompañar al proyecto de transformación, según corresponda.

En cuanto a la publicidad de la operación, junto con el proyecto debe depositarse en el Registro Mercantil o incluirse en la página web de la sociedad un anuncio que informe la oportunidad de socios, acreedores y trabajadores de formular observaciones sobre la operación proyectada, a más tardar cinco días laborales antes a la fecha en que se celebre la junta general. Todo esto, por supuesto, salvo que se celebre junta universal y de adopte el acuerdo por unanimidad, sin perjuicio de los derechos de información de los trabajadores.

Por su parte, el informe de administradores ahora va dirigido a socios y trabajadores, aunque se permite que el mismo sea conjunto o elaborado por separado para cada clase de destinatarios. El informe tendrá que explicar las consecuencias, si las hay, para las relaciones laborales, condiciones de empleo o la ubicación de los centros de trabajo.

Finalmente, el informe de experto, cuando sea necesario, deberá recoger la opinión del experto en cuanto a si es correcta la compensación en efectivo que se vaya a ofrecer a los socios con derecho a transmitir acciones o participaciones como consecuencia de la aprobación de la operación. Igualmente, si así lo solicitaran los administradores, el informe del experto contendrá valoración sobre si las garantías ofrecidas a los acreedores son correctas.

2. Protección a los socios

La ley incluye una serie de modificaciones que afectan al desarrollo de determinadas modificaciones estructurales.

En el caso de las escisiones y fusiones, los socios que no voten a favor de estas por discrepancias en cuanto a la relación de canje no podrán impugnar el acuerdo de modificación estructural por ese único motivo, pero sí podrán impugnar la relación de canje y reclamar por la vía judicial o, en su caso, arbitral, una compensación en efectivo.

De esta manera, no se bloquea la operación de fusión o escisión, pero se protege al socio discrepante reconociendo el derecho a reclamar una compensación que complemente la relación de canje utilizada.

En cuanto a los derechos de separación o enajenación que tienen los socios – incluidos los titulares de acciones o participaciones sin voto – en determinados supuestos, el derecho de enajenación, con carácter general, podrá ejercitarse por aquellos socios que voten en contra, además de por los titulares de acciones o participaciones sin voto, a diferencia de lo previsto en la anterior regulación que los reconocía a aquellos que, al menos, no hubieran votado a favor.

La compensación que se reciba por la transmisión de las participaciones o acciones como consecuencia del ejercicio de estos derechos deberá ser objeto por el informe del experto, si este fuera necesario. En caso de que el socio no esté de acuerdo con la compensación, podrá solicitar una compensación en efectivo mediante la vía judicial o, en su cado, arbitral.

3. Protección de acreedores

La Ley 3/2009 ofrecía a los acreedores de las sociedades que intervenían en estas operaciones una protección que consistía básicamente en el derecho de oposición a la ejecución de la operación, en los supuestos legalmente previstos. El plazo para el ejercicio de esta oposición surgía desde el día en que se hubiera publicado el anuncio de la operación y se extendía durante un mes desde esa fecha.

En virtud de la regulación vigente, el derecho de oposición se ha eliminado y se ha sustituido por:

1. Un régimen de garantías adecuadas, en función de las implicaciones que la operación suponga para los acreedores. Los acreedores que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la ausencia de ellas podrán acudir a los mecanismos previstos legalmente para solicitar su revisión. El ejercicio de estos derechos no paraliza la modificación estructural ni impide su inscripción en el Registro Mercantil.
2. El derecho de los acreedores (que igualmente se reconoce a los trabajadores y socios) a plantear observaciones sobre la operación con anterioridad a la celebración de la junta. Dichas observaciones deberán ser tenidas en cuenta por la junta a la hora de aprobar la operación. Este derecho será anunciado en los términos indicados en el apartado anterior, relativo al procedimiento.

Claves en las modificaciones estructurales transfronterizas de empresas

Para las modificaciones estructurales transfronterizas, entendidas estas como las intra y extraeuropeas, en síntesis, las principales novedades son las siguientes:

1. Se requiere la participación en el proceso de una autoridad por cada jurisdicción, que analice de forma previa la legalidad de la operación y, si la misma se ejecuta con fines abusivos o fraudulentos. En caso de valoración positiva, la autoridad emitirá un certificado previo y, en caso contrario, denegará dicho certificado notificando en ambos casos de oficio a la sociedad española. En España, se ha acordado que esta autoridad sea el registrador mercantil del domicilio de la sociedad nacional.
2. Los socios de una sociedad española que hubieran votado en contra (o los que fueran titulares de acciones o participaciones sin voto) y que, como consecuencia de la operación, pasen a ser socios de sociedades no españolas, tienen derecho a enajenar sus participaciones o acciones recibiendo como contraprestación una compensación en efectivo. 
3. En fusiones y escisiones transfronterizas, los socios que no hubieran ejercitado sus derechos a enajenar las acciones o participaciones (o los que no lo tuvieran), podrán impugnar la relación de canje utilizada para la ejecución de la operación y reclamar un pago en efectivo, conforme a los requisitos legalemente establecidos.

FAQ sobre las modificaciones estructurales de socieadades mercantiles

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