Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública y sus efectos en las sociedades mercantiles

Desde la reforma mercantil de 1989, la titularidad de las participaciones sociales en una sociedad de responsabilidad limitada se ha acreditado, frente a la propia sociedad, mediante la notificación del negocio traslativo y su posterior anotación en el Libro Registro de Socios.

Este Libro Registro constituye un documento de gestión interna, custodiado por el Órgano de Administración, sin publicidad frente a terceros ni control registral alguno. No obstante, el pasado 17 de febrero, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública (el «Anteproyecto»), que desarrolla el Plan Estatal de Lucha contra la Corrupción y recoge, entre otros aspectos, diferentes recomendaciones que han venido siendo formuladas por la OCDE y la Comisión Europea en materia de transparencia societaria.

Entre ellas, una destaca sobremanera, a raíz de su potencial impacto inmediato sobre el tráfico mercantil ordinario: la atribución de carácter constitutivo a la inscripción registral de las transmisiones de participaciones sociales, una de las medidas planteadas en materia de integridad pública.

Ante ello, de prosperar finalmente el Anteproyecto, claramente nos encontramos ante una de las reformas, si no la de mayor calado, del Derecho de sociedades español en las últimas décadas, en el marco de las nuevas exigencias de integridad pública, sirviendo esta publicación para exponer y analizar las eventuales consecuencias que su entrada en vigor y aplicación pueden conllevar sobre el tejido empresarial de nuestro territorio, afectando especialmente a las sociedades de responsabilidad limitada.

Integridad pública y transparencia societaria: finalidad del Anteproyecto

La finalidad declarada de esta parte del Anteproyecto es reducir la opacidad en la titularidad de las participaciones sociales, reforzando con ello los objetivos de integridad pública y transparencia societaria, en conexión tanto con la normativa vigente en materia de prevención del blanqueo de capitales como con la lucha contra el uso de sociedades pantalla en esquemas de corrupción.

Su propio texto justifica la reforma señalando que el Libro Registro de Socios, al tratarse de un documento estrictamente circunscrito al ámbito privado de la sociedad, resulta susceptible de alteración y carece de eficacia frente a terceros. Frente a ello, se propone devolver al Registro Mercantil una función de publicidad que, en cierto modo, había perdido tras la mencionada reforma legislativa, aproximando su rol respecto de las participaciones sociales al que actualmente desempeña el Registro de la Propiedad respecto de los bienes inmuebles.

Principales modificaciones societarias en materia de integridad pública

En cuanto al Código de Comercio, cabe destacar, en primer lugar, que el Anteproyecto modifica su artículo 18, con la finalidad de admitir la inscripción registral de las transmisiones de participaciones sociales mediante escritura pública, documento privado firmado con firma electrónica cualificada de las partes intervinientes o documento privado con firmas legitimadas notarialmente, lo cual, en cierta medida, resulta coherente con la apertura hacia el soporte electrónico y la apuesta por la digitalización que se vio iniciada por la Ley 11/2023.

En segundo lugar, el artículo 22.2 del mismo cuerpo legal pasaría a introducir una sección especial en la hoja registral abierta de cada sociedad, separada de la hoja general, como parte de las medidas de integridad pública y transparencia societaria previstas en el Anteproyecto, en la que deberán inscribirse la titularidad originaria de las participaciones, sus sucesivas transmisiones, la constitución de cualesquiera derechos reales y gravámenes sobre ellas y la identificación de los titulares reales conforme a la Ley 10/2010.

En paralelo con las alteraciones expuestas, y centrándonos en las disposiciones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital («LSC»), su artículo 104, en caso de verse reformado tras la aprobación del Anteproyecto, señalaría como preceptiva la llevanza de un Libro Registro de Socios en soporte electrónico, cuya gestión se centralice a través de la plataforma del Colegio de Registradores mediante el uso de certificaciones dotadas de Código Seguro de Verificación («CSV»).

Asimismo, entre las medidas previstas por el Anteproyecto en materia de integridad pública, se pretende reformular la redacción del artículo 108 LSC, pasando a declarar como nulas aquellas cláusulas estatutarias que pretendan excluir, condicionar o debilitar el carácter constitutivo de la inscripción registral, no permitiendo a los socios margen estatutario para pactar en contrario. Ante ello, ya surge una potencial contingencia respecto del contenido de los estatutos sociales que las sociedades deben abordar a fin de prevenir la adaptación a la más que probable redacción y aprobación definitivas del Anteproyecto.

Efectos jurídicos del carácter constitutivo de la inscripción

No únicamente son visibles los cambios puramente legislativos, sino también sus efectos en las estructuras y operaciones societarias (véase el siguiente apartado) por lo que esta opción por el carácter constitutivo en favor de la inscripción registral, planteada en el marco de las medidas de integridad pública, no deviene en una cuestión meramente formal, sino que nos permite esbozar otro tipo de efectos sobre múltiples planos de la vida societaria, conforme al propio Anteproyecto. A saber:

(i) La condición de socio únicamente se reconocerá a aquellas personas, físicas o jurídicas, que figuren inscritas en la sección especial de la hoja registral abierta de la sociedad en el Registro Mercantil.

(ii) El pago efectivo de dividendos u otras atribuciones patrimoniales de similar o análoga naturaleza tendrá efectos liberatorios únicamente cuando se realice en favor de personas inscritas.

(iii) Ante un procedimiento judicial o administrativo, en todo caso prevalecerá, a ojos del órgano decisorio, el titular inscrito en el Registro Mercantil.

(iv) Se convertirán en impugnables, además de los ya recogidos por la LSC, aquellos acuerdos sociales que hubieren sido adoptados con el voto determinante de un socio no inscrito.

(v) Los herederos que adquieran mortis causa participaciones sociales no podrán ejercitar los derechos económicos ni políticos inherentes a las mismas hasta que no se complete la inscripción de dicha transmisión en el Registro Mercantil.

Estas consecuencias se completan con otras modificaciones puntuales, pero de calado práctico, dentro de la LSC. Así, nos encontramos con multitud de ejemplos variados que modifican los procedimientos societarios habituales y, en general, el tráfico mercantil ordinario:

• En materia de unipersonalidad, la nueva redacción del artículo 13.1 LSC impedirá inscribir dicha circunstancia en la sección general de la hoja registral mientras la transmisión no conste inscrita en la sección especial.
• En relación con las adquisiciones en autocartera, el artículo 140.1 LSC restringirá los supuestos de adquisición derivativa por la propia sociedad, eliminando los vinculados a transmisiones forzosas y a adquisiciones autorizadas por la Junta General.
• En cuanto a la celebración de Juntas Generales, los artículos 179 y 182 LSC permitirán al Órgano de Administración solicitar al Registro Mercantil, en los quince días previos a la celebración de dicha Junta, una certificación actualizada de los socios que constan inscritos, de manera que el Presidente únicamente podrá admitir la participación de quienes figuren en aquella; para las juntas telemáticas se exigirá, además, acreditar dicha inscripción como requisito de legitimación.
• Cuando la Junta se documente en acta notarial conforme al artículo 203 LSC, deberá adjuntarse la certificación registral antedicha si esta hubiera sido solicitada, y el Registrador Mercantil podrá denegar la inscripción de los acuerdos sociales si detecta discordancia entre dicha certificación y la relación de asistentes en su condición de socios.
• Finalmente, en la escritura mediante la que se eleven a público las ampliaciones y reducciones de capital reguladas en los capítulos II, III y IV (operaciones acordeón) del título VIII de la LSC, deberán detallarse la identidad y numeración de las participaciones afectadas, con inscripción simultánea del acuerdo y de su ejecución tanto en la sección general como en la sección especial de la hoja registral de la sociedad.

Integridad pública: régimen sancionador y plazos de adaptación

El Anteproyecto, a su vez, también refuerza el cumplimiento de las obligaciones descritas en materia de integridad pública mediante un doble frente.

Por un lado, en el plano civil-registral, establece la inoponibilidad de los derechos del socio no inscrito frente a la sociedad y a terceros, bloqueando, por ejemplo, la inscripción de embargos, prendas o transmisiones posteriores mientras no conste la inscripción constitutiva previa, descargando la responsabilidad en el Órgano de Administración en aquellos casos en que concurra demora injustificada en promover dicha inscripción previa.

A ello se suma una nueva causa de disolución de pleno derecho a las ya previstas en el artículo 360 LSC, vinculada al incumplimiento durante diez (10) años consecutivos del deber de remitir al Registro Mercantil la certificación de socios y titularidades inscritos.

En este contexto, las sociedades ya constituidas dispondrán, a falta de confirmación definitiva, de un plazo de un (1) año desde la entrada en vigor de la norma para remitir al Registro Mercantil una certificación electrónica estandarizada con la situación actualizada de socios, titularidades y derechos reales sobre sus participaciones sociales.

Transcurrido dicho plazo sin que esta obligación se vea cumplida, el Registro Mercantil contará con la facultad de no practicar ningún asiento (salvo ciertas excepciones como, por ejemplo, ceses de administradores, disoluciones, liquidaciones o actos ordenados judicial o administrativamente), pudiendo llegar a paralizar, en la realidad material, buena parte de la actividad registral de la sociedad.

Impacto en la contratación mercantil y en las operaciones de M&A

Más allá de su justificación en clave de transparencia e integridad pública, esta reforma legislativa cuenta con potencial para alterar sustancialmente la mecánica de cualquier operación de compraventa de participaciones sociales y, con ello, buena parte de las operaciones de M&A que se encuentren en curso a la entrada en vigor de la Ley Orgánica definitiva en que derive este Anteproyecto, diariamente, sobre sociedades limitadas y que constituyen la norma a la hora de estructurar las transmisiones de participaciones, bien entre socios, bien entre socios y terceros.

Hasta ahora, el closing de la operación, representado por la entrega de la escritura pública, era suficiente para que el adquirente consolidara su condición de socio en la sociedad. No obstante, con el nuevo régimen que se prevé que instaure el Anteproyecto, esa condición no nacerá a partir de dicho momento, sino con la práctica del asiento registral en las condiciones que se determinen, de manera que, si la inscripción se demora por la aparición de un defecto o, lo que puede llegar a convertirse en habitual, por el volumen de trabajo que maneje el propio Registro Mercantil, el adquirente quedará en una suerte de limbo jurídico, traducido, principalmente, en la imposibilidad de ejercer los derechos económicos y políticos aparejados a las participaciones sociales.

Esta circunstancia obliga a rediseñar la arquitectura contractual de cualquier operación de esta naturaleza. En dichos casos, se convertirá en previsible incorporar una condition precedent que persiga retener la liberación de todo o parte del precio (y de la transmisión de las participaciones sociales) hasta que la inscripción registral se haya practicado de forma efectiva, debiéndose, incluso, obligar a la parte responsable de su gestión a acreditar este extremo. Asimismo, aparecen en escena mecanismos de garantía o depósito en escrow que puedan llegar a cubrir el periodo de interinidad registral.

En dichos documentos y, supletoria o complementariamente, en los pactos de socios muchas veces derivados de las operaciones de M&A, convendrá regular expresamente quién asume el riesgo de una calificación registral desfavorable o de un retraso imputable al propio Registro Mercantil, y cómo se distribuyen entre las partes los derechos económicos generados durante ese periodo interino que, a pesar de no ser una novedad en su conjunto, sí encuentra, a raíz del Anteproyecto, nuevas formas de ser enfocado y tratado jurídica y comercialmente.

A todo ello debe añadirse una cuestión aún no resuelta por el Anteproyecto, que trata acerca de la exigencia de firma electrónica cualificada para el documento privado estandarizado, lo cual planteará serias dificultades a inversores y socios extranjeros que, en la mayoría de los casos, no dispondrán de certificados reconocidos por el sistema español, obligando a completar un trámite burocrático adicional a los ya existentes en el marco de estas operaciones.

Esto, sin duda, podría convertirse en una barrera adicional para la inversión internacional en sociedades limitadas españolas mientras no se articulen soluciones de interoperabilidad.

Asimismo, queda por precisar el alcance de la calificación registral sobre estas transmisiones, esto es, si el Registrador Mercantil realizará un control de mera legalidad formal o si entrará a valorar aspectos sustantivos del negocio traslativo, lo que resulta determinante para calibrar el verdadero coste temporal y de análisis jurídico que la reforma introducirá en el tráfico mercantil.

En definitiva, la balanza entre seguridad jurídica y agilidad, que hasta ahora se había resuelto en España en favor de la sociedad limitada como forma social ágil y de bajo coste transaccional y registral, podría desplazarse de forma relevante hacia el primer término, aproximando en la práctica su funcionamiento al de la sociedad anónima en lo que a la circulación de sus títulos representativos del capital se refiere.

Conclusión sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública

Tras todo lo anteriormente expuesto, resulta claro que el Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública plantea, en lo que respecta a la inscripción registral de las participaciones sociales, la reforma más relevante del sistema societario español de los últimos tiempos.

Las medidas planteadas en materia de integridad pública, entre ellas la atribución de carácter constitutivo a dicha inscripción, la creación de una sección especial en el Registro Mercantil y la exigencia de un Libro Registro de Socios electrónico de gestión centralizada, alterarán de forma sustancial la práctica notarial, registral y contractual en materia de sociedades mercantiles, especialmente las que adoptan la forma jurídica de responsabilidad limitada.

No obstante, se trata, con todo, de un texto que todavía se encuentra en tramitación parlamentaria, sujeto a la mayoría absoluta del Congreso exigida por el artículo 81 de la Constitución, por lo que su redacción definitiva es aún una incertidumbre que deja margen a la concurrencia de ciertas modificaciones que alteren los efectos esperados antes de su aprobación.

Por tanto, resulta altamente recomendable para estas sociedades que no retrasen la revisión de sus estatutos sociales, la verificación del estado actual de su Libro Registro de Socios y, en definitiva, la anticipación al impacto que este Anteproyecto pudiera generar en la estructura societaria y las operaciones en curso, a través de la adaptación normativa de las mismas.

Desde Devesa Abogados realizamos un seguimiento continuo de la tramitación parlamentaria del Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública y acompañamos a nuestros clientes en la revisión y diseño de sus estructuras y operaciones societarias, anticipando los riesgos y efectos regulatorios que esta reforma puede introducir en el tráfico mercantil.

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