Exención en la venta de participaciones: ¿cuándo se aplica el artículo 21 de la LIS?

El artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS) regula la exención en la venta de participaciones destinada a evitar la doble imposición sobre los dividendos y las rentas positivas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes y no residentes en territorio español.

Desde los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2021, con carácter general, el importe de los dividendos o rentas positivas al que resulte aplicable esta exención se reduce en un 5 % en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones, por lo que la exención efectiva queda, con carácter general, limitada al 95 %.

Requisitos para aplicar la exención en la venta de participaciones

De forma genérica, para poder aplicar la exención en la venta de participaciones prevista en el artículo 21 de la LIS deben cumplirse determinados requisitos.

En primer lugar, el porcentaje de participación, directa o indirecta, debe ser de al menos el 5 % del capital o de los fondos propios de la entidad.

Hasta el 31 de diciembre de 2025 existió, además, un régimen transitorio para determinadas participaciones adquiridas en períodos impositivos iniciados antes del 1 de enero de 2021 cuyo valor de adquisición fuese superior a 20 millones de euros aunque no alcanzasen el porcentaje mínimo del 5 %.

Este régimen, previsto en la disposición transitoria 40.ª de la LIS, resultaba aplicable a los períodos impositivos iniciados durante los años 2021 a 2025, por lo que ha agotado sus efectos para los períodos impositivos iniciados en 2026.

La participación debe haberse poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en el caso de una transmisión, durante el tiempo establecido legalmente.

A estos efectos, puede computarse también el período durante el cual la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades pertenecientes al mismo grupo mercantil en los términos del artículo 42 del Código de Comercio.

En el caso de los dividendos, cuando el plazo de un año todavía no se haya cumplido, la participación puede mantenerse posteriormente durante el tiempo necesario para completarlo.

Además, cuando la entidad participada sea no residente en territorio español, deberá cumplirse el requisito de tributación establecido por la LIS: con carácter general, que haya estado sujeta y no exenta a un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades a un tipo nominal de, al menos, el 10 %.

Este requisito se considera cumplido cuando la entidad participada reside en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que resulte aplicable y contenga cláusula de intercambio de información.

Entidades patrimoniales y exención en la venta de participaciones

Una de las cuestiones especialmente relevantes para determinar la exención en la venta de participaciones aparece cuando la sociedad transmitida tiene la consideración de entidad patrimonial.

El apartado 5 del artículo 21 de la LIS establece que la exención no resultará aplicable a aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión, entre otros supuestos, de una participación en una entidad patrimonial que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generado durante el período de tenencia de la participación.

Esta limitación es especialmente relevante en sociedades constituidas para desarrollar nuevos proyectos que todavía se encuentran en fases preliminares o de promoción.

La cuestión fundamental es determinar cuándo puede entenderse iniciada una actividad económica y cuándo las actuaciones realizadas por una sociedad deben considerarse simples actuaciones preparatorias.

La Dirección General de Tributos ha ido evolucionando en los últimos años en su interpretación de la exención en la venta de participaciones.

El criterio inicial de la DGT: Consulta Vinculante V2265-21

En la Consulta Vinculante V2265-21, de 12 de agosto de 2021, la Dirección General de Tributos (en adelante DGT) analizó la aplicación de la exención en la venta de participaciones prevista en el artículo 21 de la LIS a la plusvalía obtenida en la venta de una sociedad dedicada al desarrollo de un proyecto de producción, transporte y distribución de energía.

El proyecto se encontraba dividido en dos fases:

• Una primera fase destinada a la tramitación y obtención de todos los permisos necesarios para desarrollar la instalación.
• Una segunda fase consistente en la obtención de la financiación necesaria para el desarrollo y ejecución material de la instalación.

La entidad no tenía personal contratado, ya que los trabajos necesarios eran realizados y facturados por la sociedad matriz o por terceros.

Además, todo el activo de la sociedad estaba afecto a la actividad de promoción de la planta fotovoltaica y, cuando se obtuvieran todos los permisos necesarios, la matriz habría poseído la totalidad de las participaciones sociales durante más de un año.

La cuestión planteada ante la DGT consistía en determinar si podía aplicarse la exención en la venta de participaciones a la plusvalía generada cuando la sociedad fuera transmitida al finalizar la primera fase, una vez obtenidos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación fotovoltaica.

La DGT consideró entonces que la entidad no había “iniciado materialmente” la promoción de la planta solar.

Según este criterio, la mera intención o voluntad de desarrollar posteriormente la actividad, así como las actuaciones preparatorias dirigidas a comenzar su desarrollo efectivo, no implicaban por sí mismas que la actividad económica se hubiera iniciado.

En consecuencia, la DGT entendió que la sociedad no realizaba una actividad económica y que resultaba aplicable la limitación prevista en el artículo 21.5 de la LIS para las entidades patrimoniales.

Este criterio generó importantes dudas en el ámbito del asesoramiento fiscal y, especialmente, en el sector de las energías renovables, porque podía dejar fuera del concepto de actividad económica trabajos esenciales para desarrollar un proyecto, como la tramitación y obtención de permisos y licencias.

Precisamente, la obtención de estas autorizaciones exige normalmente la utilización de recursos materiales y humanos y constituye un paso imprescindible para poder ejecutar posteriormente una planta fotovoltaica.

Desde una perspectiva empresarial, se trata además de actuaciones dirigidas a desarrollar un proyecto del que se pretende obtener un rendimiento económico futuro.

Primer cambio de criterio: Consulta Vinculante V0863-23

Casi dos años después, la DGT volvió a pronunciarse sobre la aplicación de la exención en la venta de participaciones a un supuesto similar, aunque perteneciente a un sector distinto.

En la Consulta Vinculante V0863-23, de 12 de abril de 2023, se analizaba el caso de un grupo mercantil cuya actividad principal era la explotación y comercialización de juegos y, particularmente, de máquinas recreativas.

En 2019, el grupo había constituido una sociedad, participada al 100 %, con el objetivo de introducirse en el mercado del juego online.

Tras realizar las correspondientes gestiones y trámites, la sociedad obtuvo las licencias y permisos necesarios para poder operar en dicho mercado.

Posteriormente, la matriz decidió vender la totalidad de sus participaciones.

Entre los motivos señalados para la venta se encontraban:

• El resentimiento que ha experimentado el sector debido a la crisis económica provocada por el Covid-19.
• La adversa regulación en la materia que está surgiendo en estos momentos para el sector.

Más del 50 % del activo de la sociedad estaba constituido por las correspondientes licencias y la entidad tampoco había dispuesto de personal propio para desarrollar su actividad.

La consultante preguntó a la DGT si podía aplicar la exención prevista en el artículo 21 de la LIS a la renta positiva obtenida por la venta del 100 % de su participación.

¿Consideró la DGT que existía actividad económica?

En este supuesto, la DGT entendió que sí podía existir una actividad económica y, por tanto, resultar aplicable la exención siempre que concurrieran los restantes requisitos establecidos legalmente.

Apoyándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 2015 y 2017) y de la Audiencia Nacional (sentencias de 2015 y 2017), así como en resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central (de 2013 y 2015), la DGT señaló que, para determinar si se ha producido el inicio de una actividad económica, deben examinarse todos los elementos de hecho concurrentes, sin atribuir una trascendencia determinante a un único elemento considerado aisladamente.

La entidad había desarrollado las labores necesarias para obtener las licencias administrativas que le permitirían operar en el mercado de apuestas y juegos online, incurriendo para ello en gastos e inversiones.

La DGT consideró que esas actuaciones no constituían una mera sucesión de actos preparatorios, sino un eslabón de la actividad comercial, integrado en una secuencia claramente dirigida a la producción o distribución de bienes o servicios en el mercado.

En consecuencia, «en la medida en que la actividad realizada por la entidad haya determinado la existencia de una ordenación, por cuenta propia, de medios de producción o de recursos humanos, propios o de terceros, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios en el mercado», la entidad matriz podrá aplicar la exención en la plusvalía obtenida en la venta de las participaciones sociales.

Confirmación del nuevo criterio: Consulta Vinculante V2200-23 sobre proyectos fotovoltaicos

Posteriormente, la DGT volvió a analizar específicamente la situación de las sociedades vehículo o SPV dedicadas a desarrollar proyectos fotovoltaicos en su Consulta Vinculante V2200-23, de 26 de julio de 2023.

Este pronunciamiento es especialmente relevante porque vuelve al mismo sector sobre el que se había pronunciado restrictivamente la DGT en 2021.

Las sociedades analizadas se encontraban todavía en fase de promoción o desarrollo y no habían iniciado las obras de construcción de los parques solares fotovoltaicos.

Sin embargo, habían desarrollado distintas actuaciones, entre ellas: análisis de viabilidad técnico-económica; aportación de garantías; obtención de derechos de acceso a la red eléctrica; búsqueda y contratación de terrenos; elaboración de estudios y proyectos técnicos; tramitación y legalización de instalaciones; y la obtención de permisos, autorizaciones y licencias necesarios para construir los parques.

La DGT consideró que estas actuaciones podían acreditar el desarrollo de una auténtica actividad de promoción, aunque todavía no hubiera comenzado materialmente la construcción de las instalaciones.

De esta forma, el criterio administrativo se distancia del enfoque restrictivo mantenido en la Consulta V2265-21 y confirma la línea iniciada en la V0863-23.

La ausencia de obras materiales o de personal propio no permite, por sí sola, concluir que una sociedad carece de actividad económica.

Lo determinante será examinar el conjunto de circunstancias concurrentes y comprobar si existe una ordenación de medios, propios o de terceros, y una secuencia real de actuaciones dirigidas al desarrollo de la actividad económica prevista.

¿Cuándo puede aplicarse actualmente la exención en la venta de participaciones?

La doctrina administrativa posterior permite extraer una conclusión más clara que la existente tras la Consulta V0863-23.

La DGT ha evolucionado desde la posición restrictiva manifestada en 2021 y ha reconocido que determinadas actividades de promoción, tramitación, obtención de licencias y desarrollo de un proyecto pueden formar parte de una actividad económica, aunque todavía no se haya iniciado la fase material o productiva propiamente dicha.

Esto resulta especialmente relevante para sociedades vehículo utilizadas en sectores en los que existe una larga fase de desarrollo administrativo, técnico o regulatorio previa al comienzo de la explotación.

Ahora bien, este criterio no significa que cualquier actuación preparatoria permita automáticamente considerar que existe actividad económica.

La aplicación de la exención del artículo 21 de la LIS exige analizar las circunstancias concretas de cada operación y acreditar adecuadamente, entre otros aspectos:

• las actuaciones efectivamente realizadas;
• los gastos e inversiones asumidos;
• los medios materiales y humanos utilizados, ya sean propios o de terceros;
• la finalidad económica de las actuaciones;
• el grado efectivo de desarrollo del proyecto;
• y la existencia de una secuencia coherente de actuaciones dirigidas a intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios en el mercado.

También será necesario comprobar que se cumplen los restantes requisitos exigidos por el artículo 21 de la LIS para aplicar la exención en la venta de participaciones.

Por tanto, antes de realizar una operación de transmisión resulta especialmente recomendable analizar la situación de la sociedad participada y la documentación disponible para acreditar el desarrollo efectivo de la actividad.

FAQ sobre la exención en la venta anticipada de acciones

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